Sentencia Civil Nº 1/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1052/2009 de 05 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº1052/2009

AUTOS DE DIVORCIO Nº 241/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 DE RUBI

S E N T E N C I A núm. 1/2011

Ilmas. Sras.

Dª.MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a cinco de enero de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio 241/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Rubi a instancia de Dª. María Angeles representado en esta alzada por el Procurador D. Carlos Badía Martínez y asistida de la letrado Dª. Montserrat Campillo contra D. Lucio representado en esta alzada por el procurador D.Ivo Ranera Cahís y dirigido por la letrado Dª. Gloria Puig Torrent ;los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes litigantes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de junio de 2009 por la Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "Se concede el Divorcio del matrimonio formado por María Angeles y Lucio declarando la disolución de su régimen económico matrimonial y adoptando las siguientes medidas:

a-Asignación a la madre de la guarda y custodia de la hija menor Estrella habida por el matrimonio , sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores.

b-Fijación de un derecho de comunicación y visitas del progenitor no custodio con su hija menor consistente en que el padre podrá tener consigo a su hija Estrella en s compañía los fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta la hora de entrada al colegio el lunes , así como dos tardes a la semana que en defecto de acuerdo serán todos los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 21:00 horas en que el pare retornara a la menor al domicilio materno, En caso de que el día inmediatamente anterior o posterior al fin de semana fuese festivo o concurriera un puente con ducho fin de semana , el progenitor al que le corresponda dicho fin de semana tendrá derecho a prorrogar su estancia con la menor durante el día festivo o durante el puente , desde la salida del colegio del último días lectivo hasta la hora de entrada al colegio del siguiente día lectivo. Igualmente se atribuye a cada progenitor el derecho de estar en compañía de su hija la mitad de los periodos vacacionales de :

1º Verano, que comprende los meses de julio y agosto , por quincenas alternas, correspondiendo en defecto de acuerdo entre los progenitores la elección de quincena alterna a la madre en los años pares y al padre en los impares.

2º.Navidad (que comprende dos períodos , desde el día de inicio de las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta las 21:00 horas del día 30 de diciembre y desde este último hasta la mañana de inicio del curso escolar) correspondiendo la elección del periodo en defecto de acuerdo entre los progenitores a la madre en los años pares y al padre en los impares.

3º.Semana Santa (que comprende desde la salida del colegio del día de inicio de las vacaciones escolares hasta las 21:00 horas del miércoles santo y desde este último hasta la mañana de inicio del periodo escolar) correspondiendo en defecto de acuerdo la elección a la madre en los años pares y al padre en los impares.

c.-Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar y del ajuar doméstico , sita en la C/ PLAZA000 nº NUM000 de Sant Cugat del Valles a la menor Estrella y a la progenitores custodia.

d.-Fijación de la cantidad de Ochocientos cincuenta euros (850 euros) mensuales en concepto de alimentos a favor de la hija menor Estrella que serán abonados por el Sr. Lucio por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el progenitor custodio designe. Dicha cantidad se actualizará anualmente , con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las vacaciones que experimenten los índices de precio al consumo, según el INE u organismo que le sustituya.Los gastos extraordinarios incluyendo como tales los gastos médicos no ordinarios ni habituales no cubiertos por seguridad social o seguro equivalente y las actividades extraescolares de la menor, serán abonados en un 80% por el Sr. Lucio , previa justificación documental de los mismos por la Sra. María Angeles y previo acuerdo de las partes respecto de la necesidad de dicho gasto , debiendo dirimir sus controversias en caso de desacuerdo ante el órgano jurisdiccional.

e.- Se establece la obligación de Lucio de abonar los gastos de cuota hipotecaria, IBI y cuotas comunitarias extraordinarias de la vivienda familiar y del garaje anexo a la misma. Cada uno de los cónyuges sufragará los gastos de suministros y cuotas comunitarias de sus respectivos domicilios.

h.- Fijación de la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600 euros) mensuales en concepto de pensión compensatoria a favor de la Sra. María Angeles , que serán abonados por Lucio , por meses anticipados de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la beneficiaria designe , durante un plazo de CINCO AÑOS.Dicha cantidad se actualizará anuelmente , con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precio al consumo , según el I.N.E. u organismo que le sustituya.

g.- Desestimando el resto de pedimentos formulados por las partes.

No se aprecian méritos bastantes para efectuar una especial imposición en costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes litigantes presentando oposición respectivamente; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación , votación y fallo el día 9 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. María Angeles se alza contra los siguientes pronunciamientos: 1/el concepto de alimentos para la hija menor a cargo del padre interesando se establezca en 1800€ mensuales desde la interposición de la demanda ;2/se declare el derecho a recibir del Sr. Lucio un pensión compensatoria fijándose en 1200€ mensuales netos durante cuatro años debiendo el Sr. Lucio después de cada año fiscal complementar dicha cantidad en la cuantía que resulte una vez que la Sra., María Angeles haga su declaración del IRPF a fin de que la misma perciba la suma establecida neta ;3/ interesa también que se establezca de conformidad con lo pactado en las capitulaciones que el Sr. Lucio entregue a la Sra. María Angeles la cantidad de 30.000 € en 24 plazos por importes iguales y sin devengo de intereses.En el mismo sentido del anterior , dado que la cifra debe ser percibida en neto, el Sr. Lucio deberá abonar el diferencial que resulte una vez efectuada la declaración del IRPF por parte de la Sra. María Angeles ;4/ que se declare la obligación del Sr. Lucio de adquirir para la Sra. María Angeles un vehículo automotor similar o de igual categoría del vehículo marca Audi ....RRY o su equivalente en dinero;5/ se establezca el derecho al usufructo vitalicio de una vivienda cuyo nudo propietario será el Sr. Lucio de una vivienda cuyo nudo propietario será el Sr. Lucio a elección de la Sra. María Angeles y a una distancia máxima de 12 kilómetros en línea recta de la localidad de Sant Cugat.

D. Lucio se alza contra los siguientes pronunciamientos: 1/ la desestimación de la declaración de nulidad interesando se declare y acuerde la nulidad del matrimonio contraído entre los litigantes ;2/ la atribución en exclusiva de la atribución de la guarda y custodia de la hija común Estrella en exclusiva a la madre , interesando una guarda y custodia compartida siendo el régimen de visitas conforme interesa en el suplico del recurso y que damos por reproducido ;3/ la atribución del domicilio conyugal a la progenitora María Angeles , interesando se atribuya la atribución temporal del uso de la vivienda y plaza de parking a la hija y a la madre con prohibición expresa de facilitar la entrada o acceso al domicilio de D. Jesús Luis con extinción del citado derecho a uso en caso de incumplimiento.Debiendo asumir el Sr. Lucio los impuestos , cuotas extraordinarias de comunidad y la hipoteca que grava la finca, quedando autorizado judicialmente el Sr. Lucio dar la citada vivienda y plaza de parking en garantía para obtener financiación bancaria;4º/Con independencia del ejercicio de la guarda y custodia compartida el padre asumirá en concepto de alimentos la cantidad de 850€ mensuales para la hija y el 50% de los gastos extraordinarios médicos no cubiertos por la seguridad SOCAL y las actividades extraescolares de la menor;4º/ No procede otorgar pensión compensatoria a la Sra. María Angeles ;6ª Se impongan las costas a la adversa.

Ambas partes litigantes han presentado oposición al recurso interpuesto de adverso.

SEGUNDO.- Se alza el Sr. Lucio contra la desestimación de la sentencia de primera instancia respecto de la pretensión de nulidad entablada por el mismo.

Las causas en que basa el recurrente su pretensión ya fueron tomadas en consideración por el juzgador a quo y carecen de la eficacia pretendida ya que dada la convivencia entre los litigantes desde 1994 hasta el año en que contraen matrimonio el 8 de septiembre de 2007 , con una hija ya nacida en el año 2003 , por lo que como de forma exhaustiva y pormenorizada se recoge en la resolución recurrida no existen indicios de la simulación que se invoca sino al contrario , por lo que en adhesión al fundamento jurídico primero de la sentencia de primera instancia nos remitimos al mismo para desestimar este extremo del recurso , entrando a continuación a dilucidar las cuestiones de fondo.

TERCERO.- Procede dilucidar en primer lugar la pretensión del Sr. Lucio de la fijación de un régimen de guarda y custodia compartida ya que de la resolución del mismo podría variar el extremo recurrido por la Sra. María Angeles respecto de la pensión de alimentos de la menor a cargo del Sr. Lucio .

Hemos de partir de la premisa del principio de prevalencia del interés del menor, reflejado entre otros en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1, 2, 16, 25 y 27 , Convención sobre los derechos del Niño , ratificada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 (B.O.E. de 31 de diciembre de 1990), Convenio Europeo de 20 de mayo de 1980 ,sobre custodia , reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores y restablecimiento de dicha custodia y Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 , exige extremar la atención en la adopció de las medidas que afecten al cuidado de los menores , con la finalidad de evitarles cualquier situación de riesgo o peligro físico o psíquico. En concreto dispone el artículo 82 del Código de Familia que a la hora de decidir sobre el cuidado de los hijos, la autoridad judicial ha de tener en cuenta preferentemente el interés de los hijos y antes de resolver ha de escucharles si fueran mayores de 12 años o tuvieran suficiente juicio.

En el supuesto sometido a esta alzada constata la Sala que si bien en primera instancia se solicitaba por el Sr. Lucio como pretensión principal la guarda y custodia de su hija de forma exclusiva si a tenor de las pericias se apreciase que la menor estaba en riesgo , y subsidiariamente una guarda y custodia compartida , en esta alzada la pretensión ya es sólo esta segunda por lo que entiende el recurrente que no existe el riesgo que se sospechaba en primera instancia habiendo quedado descardado el mismo de las pruebas realizadas en el proceso.

Respecto a la pretensión de una guarda y custodia compartida de semanas alternas entre ambos progenitores alega el recurrente que la sentencia que ahora se recurre no procura el interés de la menor quien precisa de la presencia paterna que la madre por si sola no puede darle , y así lo constata , alega el apelante, el informe del perito Sr Nemesio , sin que se haya valorado la repercusión en la vida de la menor del Sr. Jesús Luis cuya presencia ha quedado acreditada por los informes emitidos por los detectives Jose María y Luis Pablo . También considera relevante el recurrente el informe de la psicóloga Sra. Flora respecto de la conveniencia del establecimiento de una guarda y custodia compartida.A mayor abundamiento del análisis de los entornos materno y paterno se constata la preocupación de implicación del padre en la educación y desarrollo de la menor. Considerándose que el informe del SATAF es insuficiente.

En uso de la facultad revisora que la Ley concede a este Tribunal de apelación se constata de la prueba obrante en autos que a pesar de tomarse en consideración las alegaciones del recurrente las mismas no pueden tener la eficacia pretendida pues no queda desvirtuado el informe del SATAF, cuya objetividad e imparcialidad no ha resultado controvertida, informe que consta que a pesar de la dedicación de ambos a progenitores por la hija el padre descalifica a la madre con acusaciones que no han quedado probadas

Si bien la sentencia de primera instancia toma en consideración el informe el SATAF también examina los informes de parte , no debiéndose efectuar una interpretación sesgada de los mismos y así el Don. Nemesio aunque reconoce una preferencia de la menor hacia el padre puntualiza que lo es a nivel de juego y sólo recomienda una ampliación de los contactos semanales.

Siendo admitida la mala relación entre ambos progenitores tal hecho es considerado por la Sala , no por si solo pero si como un elemento mas a tomar en consideración , como un obstáculo para una guarda y custodia compartida , pero no el único ,siendo destacable que no existe una prueba contundente que avale que la guarda y custodia compartida beneficiaria a La menor no habiendo quedado acreditado a lo largo el proceso que la guarda y custodia ejercida por la madre sea inadecuada para el completo desarrollo de la menor en todos los aspectos sino que contrariamente el SATAF constata que el padre confunde sus necesidades propias con las de la menor.

Dada la edad de la menor , nacida el 26 de mayo de 2003 , y no habiéndose planteado pruebas reveladoras de que la atribución de la guarda y custodia a la madre sea menos beneficiosa para la menor que la guarda y custodia compartida reclamada por el padre , procede desestimar este extremo del recurso , todo ello sin perjuicio de que de variar las circunstancias se instase por el padre el correspondiente procedimiento de modificación de medidas.

El régimen de visitas interesado por el Sr. Lucio lo era para el supuesto de la guarda y custodia compartida por lo que no estimándose tal pretensión la desestimación también abarca al régimen de visitas solicitado para el supuesto de la atribución de la guarda y custodia compartida.

CUARTO.- Respecto al concepto de alimentos para la hija estableció la sentencia de primera instancia la cantidad de 850 euros mensuales a cargo del padre , y repecto a los gastos extrardinarios incluyendo como tales los gastos médicos no ordinarios ni habituales no cubiertos por la Seguridad Social o seguro equivalente y las actividades extraescolares de la menor que el 80% sean abonados por el padre y el 20% por la madre previa justificación documental de los mismos por parte de la Sra. María Angeles y previo acuerdo de las partes respecto de la necesidad de dicho gasto.

Dicha medida ha sido recurrida por ambos progenitores , así la Sra. María Angeles interesa que se establezca en 1800 euros mensuales desde la interposición de la demanda, en base principalmente a que en sede de medidas provisionales ya se estableció en la cuantía de 1000€ mensuales cantidad que a lo largo del procedimiento principal se ha acreditado insuficiente dados el cuadro de gastos de la menor aportado como pruebas .

El Sr. Lucio en el recurso alega que con independencia del ejercicio de la guarda y custodia compartida asumirá en concepto de alimentos la cantidad de 850€ mensuales sin embargo discrepa del porcentaje que la sentencia ha establecido respecto de su contribución a los gastos extraordinarios sin causa justificativa e interesando que se establezcan al 50% entre ambos progenitores.

Respecto al pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos a favor del menor , hemos de partir de la premisa de que la pensión de alimentos a favor de los hijos ha de ser proporcionada a las necesidades de éstos y a los medios y posibilidades económicas de uno y otro progenitor, binomio éste el de la necesidad y la posibilidad, así como el de la proporcionalidad entre los obligados al pago, que rige en la materia y más concretamente en los artículos 259 , 264 y 267 del Código de Familia .En la cuantificación de los alimentos a los hijos debe observarse el criterio de la proporcionalidad , criterio doble en la medida que se refiere por una parte a los medios y posibilidades económicas del progenitor obligado y por otra a la posibilidad de los dos. A ello ha de añadirse que la atención , el cuidado y la asistencia continua que el progenitor con quien el hijo convive esta prestando , en este caso la madre , deben ser valorados. Dentro del concepto " alimentos" se incluye todo lo indispensable para la alimentación, habitación, vestido, asistencia médica y formación, según detalla el artículo 259 del Código de Familia , por lo que deben valorarse la edad de los menores y sus necesidades , en relación a las posibilidades de ambos padres y el nivel de vida habitual de la familia antes de producirse la ruptura , para la fijación de la pensión.

Sin embargo en el presente supuesto se ha de tomar en consideración , a pesar de no tratarse de una materia dispositiva , los acuerdos alcanzados por ambos progenitores en la escritura de capitulaciones matrimoniales de 29 de agosto de 2007 en la que el Sr. Lucio asumirá la obligación respecto de todos los hijos que hubiesen comunes de hacerse cargo de todos los gastos derivados de su educación , sanidad y actividades extraescolares además de una pensión en favor de cada hijo de 500 euros vigente hasta el momento en que se incorporasen al mercado laboral.

Constata la Sala que frente al ofrecimiento del padre en primera instancia de asumir una contribución de 610€ mensuales a favor de la hija en esta alzada ya se conforma con la cantidad establecida en sentencia incluso para el supuesto de que se le atribuyese la guarda y custodia en esta alzada.

En primer lugar , apuntar que a pesar de su no vinculación de las capitulaciones respecto a este extremo del recurso al tratarse de una materia no dispositiva , como hemos apuntado anteriormente, resulta a la Sala indicativo del propio reconocimiento por el progenitor de los gastos que puede asumir y de las necesidades ,atendiendo también al nivel de vida , de los hijos que hubieren del matrimonio por lo que no habiendo quedado acreditado un cambio económico significativo de sus ingresos , es un elemento a tomar en consideración para fijar la pensión de alimentos objeto de litigio.

Respecto a los gastos de la menor , de la documental admitida folios 1293 y siguientes no se acredita que sean superiores a los ya tomados en consideración en la sentencia de primera instancia, y a pesar de que según avanza la escolaridad de la menor los gastos fluctúan no se trata de cantidades significativas ,así en P5 los gastos extraescolares ascienden a 330€ mensuales y el comedor a 203€ mensuales , al año siguiente los gastos escolares ascienden a 443€ mensuales y 203€ de gastos de comedor mensuales , y así sucesivamente .

Respecto a los ingresos de los progenitores consta acreditado que los ingresos del padre superan en mas de un 400% a los de la madre en la fecha de la ruptura matrimonial así como se constata en las capitulaciones matrimoniales la diferencia adquisitiva de ambos progenitores , por lo que tomando en consideración lo expuesto anteriormente es decir los aumentos de ofrecimientos económicos del padre , el nivel de vida que tenía la menor constante convivencia con ambos progenitores se considera adecuado establecer el régimen de alimentos en 1000€ mensuales a cargo del padre desde la fecha de la interposición de la demanda , por lo que se estima parcialmente el recurso de la Sra. María Angeles respecto de este extremo de su recurso.

Respecto al porcentaje de contribución de cada uno de los progenitores se establecerá en caso de discordia de los mismos atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso y en el presente supuesto ha quedado acreditada que el padre tiene unos ingresos superiores a la madre , respecto a la fijación del porcentaje recurrido la Sala considera adecuado el mismo establecido en la sentencia atendiendo a lo establecido en las capitulaciones así como el nivel de vida de la menor que no puede verse perjudicada en caso de ruptura , por lo que se desestima el recurso del Sr. Vilardell respecto de este pronunciamiento.

QUINTO.- También es objeto de recurso el pronunciamiento relativo a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar y ajuar doméstico sita en la PLAZA000 NUM000 NUM001 de Sant Cugat del Vallés a la menor y a la progenitora custodia , así el Sr. Lucio se alza contra este pronunciamiento interesando la atribución del uso temporal de la citada vivienda y plaza de parking con la prohibición expresa de facilitar la entrada en la misma Don. Jesús Luis con extinción del citado derecho de uso en caso de incumplimiento , así como la asunción por el recurrente de los impuestos , cuotas extraordinarias de comunidad e hipoteca que grava la vivienda, pero no de los suministros , cuotas ordinarias de comunidad y tasas de basuras y vado de a plaza de parking que deberán ser a cargo de la usuaria mientras se mantenga a la misma en el uso temporal de la vivienda y plaza de parking.

Por su parte la Sra. María Angeles se alza contra el pronunciamiento de la atribución de el uso de la vivienda familiar interesando que tal y como se estableció en la escritura de capitulaciones matrimoniales firmadas por ambos litigantes se le atribuía el uso vitalicio de una vivienda cuyo nudo propietario será el Sr. Lucio , conforme a las estipulaciones acordadas.

Procede examinar en primer lugar el recurso de la Sra. María Angeles pues de estimarse resultaría ocioso entrar a dilucidar las puntualizaciones pretendidas en esta alzada por el Sr. Lucio respecto de la atribución del uso de la vivienda familia establecido en la sentencia por revocación del mismo.

Son relevantes para la Sala las capitulaciones matrimoniales firmadas por los litigantes ante Notario en las que se regulaban entre otros aspectos económicos a la obligación del Sr. Lucio de dar en usufructo vitalicio a la Sra. María Angeles de una vivienda de un valor no superior al sesenta por ciento del que actualmente constituye la vivienda familiar , a escoger por doña María Angeles con la limitación de que no se halle a mas de veinte kilómetros geográficos en línea recta del actual domicilio conyugal, estableciendo los gastos de la misma que serán a cargo del Sr. Lucio , y el abandono del mismo del que hasta ahora constituye el domicilio conyugal y de la plaza de parking hasta que se produzca la compra.

Las Capitulaciones matrimoniales se firmaron el 29 de agosto de 2007 , contrayendo matrimonio el 8 de septiembre e 2007 e instando el divorcio el 13 de marzo de 2008, habiéndose iniciado la convivencia de los litigantes desde 1994 como obra en las referidas capitulaciones y habiendo nacido la hija común Estrella el 26 de mayo de 2003.

Alude la Sra. María Angeles en el recurso a las referidas capitulaciones y aunque no se le puede dar a las mismas la eficacia que le otorgaría la Ley 25/2010 de 29 de julio del Libro Segundo del Código Civil de Catalunya relativo a la persona y a la familia(con entra en vigor el 1 de enero de 2011 ) sí que la Sala no puede obviar tal hecho máxime cuando la línea de la misma ha sido siempre otorgar prevalencia a los acuerdos de las partes excepto por variación de las circunstancias concurrentes cuando se acordaron ,luego tratándose las capitulaciones de un acuerdo entre las partes no habiéndose acreditado una modificación sustancial de las circunstancias existentes a la fecha del mismo respecto de la fecha en que se produjo la ruptura matrimonial resulta procedente estimar la pretensión de la Sra. María Angeles y consecuentemente el Sr. Lucio ha de cumplir lo establecido en el pacto tercero de las capitulaciones matrimoniales apartado B. b-3/y mientras no se produzca y como también se contiene hasta que no se produzca esa compra, salvo acuerdo en contrario de ambas partes , el Sr. Lucio deberá abandonar el domicilio conyugal y la Sra. María Angeles disfrutara del mismo y de la plaza de parking anexa.

Respecto del recurso presentado por el Sr. Lucio no puede ser estimado , no sólo porque se revoca la sentencia en el sentido de que se atribuya el uso de una vivienda a la Sra. María Angeles conforme se estipuló en capitulaciones sino tampoco mientras subsista el uso de la vivienda conyugal por la Sra. María Angeles e hija procede condicionar el uso de la vivienda a la entrada o no a la misma de determinadas personas .Respecto al pago de los impuestos que gravan la misma , cuotas extraordinarias de comunidad y la hipoteca dado que el Sr. Lucio es el exclusivo propietario de la misma corresponde sufragar los referidos gastos.En cuanto a los gastos de suministros y demás gastos derivados del uso de la misma corresponden al usufructuario .Respecto a las cuotas comunitarias extraordinarias corresponderán al Sr. Lucio y las cuotas comunitarias ordinarias al usufructuario.

Consecuentemente se estima el recurso de la Sra. María Angeles y se desestima el recurso del Sr. Lucio respecto al uso de la vivienda familiar.

SEXTO.- Consta la fijación de una pensión compensatoria a favor de la Sra. María Angeles a cargo del Sr. Lucio de 600€ mensuales en un plazo de 5 años es recurrido por ambos litigantes .

Así la Sra. María Angeles interesa al amparo de las capitulaciones matrimoniales firmadas por los litigantes que se establezca la pensión compensatoria en la cuantía de 1200€ mensuales por un plazo de 4 años , y conforme se estableció en las capitulaciones el Sr. Lucio deberá complementar dicha cantidad en la cuantía que resulte una vez que la Sra. María Angeles haga su declaración del IRPF a fin de que la misma perciba la suma establecida neta.

El Sr. Lucio se alza contra el referido pronunciamiento interesando no se otorgue pensión compensatoria alguna a la Sra. María Angeles al no existir desequilibrio económico.

La Sala no entra a examinar la existencia o no de desequilibrio sino que en igual sentido que el referenciado en el anterior fundamento jurídico, la Sala toma en consideración las capitulaciones como un acuerdo establecido por la partes , sin que la parte que pretende su incumplimiento haya acreditado un cambio de circunstancias en la fecha de la ruptura a las existentes en la fecha de la firma de las mismas , cumpliéndose el requisito que se establecía en las capitulaciones ya que tras la ruptura la Sra. María Angeles fue despedida de forma improcedente de la empresa de su marido no habiendo sido readmitida pese a la declaración de improcedencia.

El artículo 231.20.1 del libro II del Código Civil Catalán conforme a la Ley 25/2010 de 29 de julio los pactos en previsión de una ruptura matrimonial se pueden otorgar en capitulaciones matrimoniales o en una escritura pública.En caso de que sean antenupciales sólo son válidos si se otorgan antes de los 30 días anteriores a la fecha de la celebración del matrimonio.

El apartado 5 del articulo 231.2 del aludido Código establece que los pactos en previsión de ruptura que en el momento en que se pretende el cumplimiento sean gravemente perjudiciales para un cónyuge no son eficaces si este acredita que han sobrevenido circunstancias relevantes que no se previeron ni se podían prever en el momento en que se otorgaron.

La Sala aunque no aplica automáticamente los artículos referenciados y que en el supuesto sometido a esta alzada concurren por la fecha de la firma de las capitulaciones y la fecha de matrimonio , no podemos ignorar las mismas y con la constante línea de esta Sala de dar prevalencia a los pactos de las partes salvo modificación de las circunstancias respecto de las concurrentes en la fecha de la adopción de los mismos.

No ha quedado acreditado un empeoramiento económico del Sr. Lucio que entre otras es titular de participaciones en la mercantil HIPHERFO S.L. cuyo valor es de 420.000€ en total , por lo que se ha de atender a los pactos acordados por las partes y consecuentemente procede estimar el recurso de la Sra. María Angeles y desestimar el recurso del Sr. Lucio y establecer una pensión compensatoria a favor de la Sra. María Angeles a cargo el Sr. Lucio de 1200€ mensuales por un período de cuatro años.

SEPTIMO.- Recurre la Sra. María Angeles el no establecimiento a si favor y a cargo del Sr. Lucio de una indemnización de 30.000€ conforme a lo convenido en la escritura de capitulaciones matrimoniales suscrita entre las partes así como la adquisición por el Sr. Lucio para la Sra. María Angeles de un automóvil similar o de igual categoría del vehículo marca Audi ....RRY o su equivalente en dinero.

En la escritura de capitulaciones tales pretensiones se establecían en concepto de la compensación a la dedicación prestada por la Sra. María Angeles a la unión familiar desde la celebración del matrimonio.

La sentencia de primera instancia considera que las pretensiones lo serán al amparo legal de la compensación económica del artículo 41 del Código de Familia y examinaba si concurrían los presupuestos para su estimación.

La Sala igual que en los fundamentos anteriores considera que no procede examinar tales presupuestos en tanto fueron pactados entre las partes y siguiendo la línea interpretativa de la Sala al no haber acreditado el cónyuge que pretende su incumplimiento , el Sr. Lucio , un empeoramiento de la situación existente cuando se obligó en las capitulaciones, e insistimos a pesar de no aplicar automáticamente los artículos anteriormente referenciados del Libro II del Código Civil Catalán, pero debiendo atender a los pactos acordados tres meses antes de la ruptura matrimonial procede estimar este extremo del recurso y consecuentemente establecer la obligación del Sr. Lucio de entregar a la Sra. María Angeles la referida cantidad(30.000€) en concepto de compensación económica, sin embargo no procede establecer plazos de pago pues nada se pactó respecto a la forma.

También se han de efectuar matizaciones a las pretensiones del vehículo dado que si bien en primera instancia se interesó el cambio de titularidad el vehículo Audi ....RRY a favor de la Sra. María Angeles o subsidiariamente la entrega de un vehículo de la misma clase tal y como se acordaba en capitulaciones , en esta alzada se interesa uno de igual categoría al mismo o su equivalente en dinero mientras que en capitulaciones se estableció un vehículo a elección de la Sra. María Angeles cuyo coste no excediese con todos los gastos incluidos de 36.000 euros.

Resulta improcedente el equivalente en dinero dado que nunca existió pacto entre las partes pero no en cambio respecto de la entrega de otro , sin embargo la propia recurrente refiere de igual categoría y condiciones es decir de un vehículo de igual valor y categoría del Audi referido , por lo tanto debiendo atender a la matriculación del mismo ,sin que pueda exceder el precio total incluidos gastos de 36.000€.

OCTAVO.- Con independencia de que el recurso del Sr. Lucio se haya desestimado y el de la Sra. María Angeles estimado parcialmente no cabe efectuar pronunciamiento de la costas de esta alzada dada la materia objeto de controversia , por lo que cada parte sufragará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Lucio y ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por la representación de Dª. María Angeles contra la Sentencia dictada en el procedimiento de Divorcio Autos 241/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº7 de Rubí que se REVOCA PARCIALMENTE en los siguientes extremos:el apartado c/ del fallo referente a la atribución del uso de la vivienda familiar en el sentido de establecer a cargo de Lucio y a favor de María Angeles del usufructo de una vivienda de un valor no superior al sesenta por ciento al del que actualmente constituye la vivienda familiar , a escoger por la Sra. María Angeles , con la limitación de que no se halle a más de veinte kilómetros geográficos en línea recta del actual domicilio conyugal, siendo a cargo del Sr. Lucio no sólo el precio de adquisición , impuestos correlativos , gastos notariales y registrales sino también los derivados de la comunidad en que se halle , seguros de incendios , impuesto sobre bienes inmuebles y con admisión por la Sra. María Angeles de que pueda ser comprada y financiada su adquisición mediante una hipoteca o cualquier otro plago aplazado, y mientras no se produzca esa compra , y salvo acuerdo contrario entre las partes , el Sr. Lucio abandonará el domicilio conyugal que será disfrutado por la Sra. María Angeles así como la plaza de parking anexa.Respecto a la medida d/ de pensión de alimentos a favor de la hija menor Estrella por el Sr. Lucio se revoca y se establece en la cantidad de Mil euros mensuales (1000€ mensuales)abonados por meses anticipados en los cinco primeros días del mes y actualizables conforme las variaciones del IPC del INE u Organismo que lo sustituya con efectos desde la interposición de la demanda , quedando subsistente el apartado y los porcentajes establecidos respecto de los gastos extraordinarios. Respecto a la medida h/ se revoca en el sentido de fijar la cantidad de pensión compensatoria en l200€ netos mensuales durante cuatro años .Se establece una compensación económica a cargo del Sr. Lucio a favor de la Sra. María Angeles en la cantidad de Treinta mil euros (30.000€) así como un vehículo a de la misma categoría y matriculación del Audi que poseía cuyo precio final impuestos , gatos y matriculación incluidos no exceda de la suma de 36.000€.

Quedan subsistentes el resto de pronunciamientos que se CONFIRMAN íntegramente.

No se hace pronunciamiento de las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal

PUBLICACION.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.