Sentencia Civil Nº 1/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 499/2010 de 11 de Enero de 2011

Encabezamiento

FERROL Nº 3

ROLLO 499/10

S E N T E N C I A

Nº 1/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a once de enero de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de JUICIO VERBAL 0000235 /2008, procedentes del JDO. 1A.INSTANCIA N.3 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000499 /2010, en los que aparece como parte demandante apelante impugnado Gerardo , representado en primera instancia por la Procuradora Sra. Rodríguez Senra, asistido por el Letrado Sr. López Arranz, y como parte demandada apelante Teresa representada en primera instancia por el Procurador Sr. Artabe Santalla y con la dirección del Letrado Sr. Casal Ramos, habiendo sido parte demandada apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE FERROL de fecha 7-10-09 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Estimo parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador SR. JAVIER ARTABE SANTALLA en nombre y representación de Teresa y acuerdo las siguientes medidas reguladoras de las relaciones paternofiliares:

1.- Atribución de la guarda y custodia del hijo, a la madre, continuará bajo la patria potestad de ambos progenitores.

2.- El régimen de visitas a favor del padre:

-Fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo.

-La mitad de las vacaciones de semana Santa, Verano y Navidad, concretados del 23 al 30 de diciembre y del 31 al 7 de enero, más cuatro días en Semana Santa, más un mes en verano, correspondiendo a la madre la elección del periodo de cada etapa vacacional durante los años pares y al padre en los impares.

El padre deberá recoger y devolver al menor al domicilio materno donde reside.

3.- Fijar una pensión alimenticia a favor del hijo de 150 euros al mes y durante los doce meses del año que el padre abonará a la madre, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante transferencia bancaria a la cuenta corriente que designe la esposa, y cuya suma será anualmente actualizada según las variaciones que experimente la retribución salarial del obligado al pago o, en su defecto, el Indice de precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadistica u Organismo que lo sustituya, en virtud de lo dispuesto en el artículo 110 y 143 del Código Civil .

4.- Cada progenitor sufragará el 50 por ciento de los gastos extraordinarios del hijo menor.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas originadas en este procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante y demandada, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia recurrida establece como base fáctica probada la certeza de la convivencia entre Dª Teresa y D. Gerardo , la cual se prolongó durante unos tres años, fruto de dicha convivencia nació un hijo, Joel, el día 10 de mayo de 2003, y concedida en la resolución judicial apelada su guardia y custodia a la madre, contra la misma interpone recurso de apelación la representación de D. Gerardo interesando la guardia y custodia del hijo común, sobre la base del convenio suscrito entre las partes al momento de la ruptura de la convivencia, no aprobado judicialmente, y subsidiariomaente se amplíe el régimen de visitas y comunicaciones fijado en la sentencia apelada. Por otra parte, también formula recurso de apelación contra la precitada resolución la representación de Dª Teresa para que se eleve la cantidad mensual de la pensión alimenticia fijada en la sentencia apelada a 300 euros, por cuanto considera insuficientes los 150 euros que se establecen en la precitada resolución para poder atender las necesidades del hijo, y ello en relación a los ingresos económicos periódicos del progenitor no custodio y a su misma situación económica.

SEGUNDO .- Como ya dijimos en tantas ocasiones, existe en la adopción de la medida concerniente a la guarda y custodia de los hijos, con independencia de que la patria potestad sea compartida, una gran libertad de elección para el Juez de decidir que progenitor ha de quedar al cuidado de los mismos, ante la imposibilidad de que sea conjunta de ambos progenitores, al cesar la convivencia en común de ambos, necesariamente ha de atribuirse a uno de ellos. La finalidad es tomarla en beneficio del menor buscando su conveniencia por encima de cualquier otra circunstancia, como interés superior que necesariamente ha de ser objeto de protección, preferente y singular. Este ha de ser el criterio determinante para todas las medidas que les afecten, teniendo en cuenta los elementos que concurren en cada uno de los progenitores.

Dicho principio se recoge en los Tratados Internacionales, en concreto en la Convención de Derechos del Niño, de la Organización de Naciones Unidas, de 20-11-89, ratificada por España el día 30-11-90; y en nuestra legislación, así lo establece como principio rector de la política social la Constitución en su artículo 39-2, y la Ley Orgánica 1/1996 , que en su artículo 2 dispone que: "En la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir", principio que se ha recogido ampliamente en la doctrina jurisprudencial, así la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1987 , dice: "es obligado dejar establecido, como principio rector de esta clase de procesos, la necesidad de que prioritariamente prevalezcan los intereses del menor como más dignos de protección, evitando que las distintas y enfrentadas argumentaciones jurídicas puedan postergar, oscurecer o perjudicar las puras situaciones humanas y afectivas que deben informar las relaciones paterno-filiales; de ahí que se tengan que examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto para poder llegar a una solución estable, justa y equitativa, especialmente para el menor, cuyos intereses deben primar frente a los demás que puedan entrar en juego, procurando la concordancia e interpretación de las normas jurídicas en la línea de favorecer al menor; principio consagrado en el artículo 39 de la Constitución Española y en la filosofía de las últimas reformas del Código Civil ".

Teniendo en cuenta este principio, por lo que se refiere a la atribución de la custodia de los hijos menores de edad, es objeto de regulación en el artículo 159 del Código Civil , que en su anterior redacción atribuía siempre la custodia a la madre, en el supuesto de menores de siete años, salvo que hubiese motivos especiales que aconsejasen otorgarla al padre, dicha regulación fue reformada por la Ley 11/90 de 15 de octubre , por aplicación del Derecho a la igualdad reconocido en nuestra Constitución, y evitar cualquier discriminación por razón de sexo, que establece: "Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. El Juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años", de tal modo y a diferencia de la regulación legal anterior no establece un criterio previo, sino que se tenga en cuenta el acuerdo de los padres y en defecto de éste, el Juez decida, teniendo en cuenta siempre el beneficio de los hijos, que es el único requisito, pero esencial, que ha de tenerse en la resolución de dicha cuestión, no es el interés del padre o de la madre el que debe prevalecer sino el de los propios hijos. Ha de valorarse sobre la base de la prueba practicada el ambiente más propicio para el desarrollo integral de la personalidad del menor, la convivencia con personas unidas con vínculos afectivos, la atención que pueden prestar al menor en el orden educativo, afectivo, de cuidado y material, como las especiales circunstancias que concurran en cada progenitor, en definitiva exige tener en cuenta las mejores condiciones para el pleno desarrollo integral del hijo menor de edad.

Partimos de que la decisión de la atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes es una de las cuestiones más delicadas y difíciles de esta clase de procedimientos en el que han de valorarse factores tan dispares como la capacidad de atención de los progenitores respecto a los hijos, el entorno familiar, la voluntad de los implicados, su capacidad de comprensión, etc., por otra parte la resolución que se adopte debe pretender que los hijos resulten afectados del modo menor posible, en el caso por la ruptura de la convivencia de los padres, y supuestos en el presente caso en ambos progenitores, en atención a la prueba practicada, su capacidad para ostentar la misma y los afectos o sentimientos hacia su hijo menor de edad, con buena vinculación afectiva, y si bien es cierto que antes del presente procedimiento cuando se rompió definitivamente la convivencia entre los cónyuges suscribieron un convenio para regular sus relaciones futuras en relación con el hijo común, el cual no fue aprobado judicialmente, y que por decisión unilateral de la madre se incumple escolarizando al niño en Ferrol, alegando su vinculación familiar y personal en dicha ciudad, donde se encuentra desde hace unos dos años, y no en Sigueiro- Oroso, y en la sentencia apelada se mantiene tal situación, lo que consideramos en el caso adecuado para evitar mayores perjuicios, disfunciones y conflictos al propio niño en atención a su temprana edad, máxime cuando estimamos inadecuado separarlo en este momento de otro hermano con quien convive, hijo de la madre, fruto de anterior relación, y sus mayores posibilidades de cuidado y atención al hijo en el tiempo al encontrarse desempleada la madre, por lo que desestimamos el motivo del recurso de apelación.

TERCERO .- En lo que se refiere al régimen establecido de visitas y comunicaciones, que afecta de modo directo a las relaciones de los menores con sus progenitores, ya que son éstas las que van a permitir la creación de lazos de afectividad que contribuirán, de modo decisivo, a la configuración del carácter y personalidad del menor, es el interés de los hijos el que debe ser tomado en cuenta para establecer dicho régimen con prevalencia sobre el lógico deseo de los progenitores de tenerlos consigo.

No nos olvidemos, como ya dijimos tantas veces, que el derecho de relacionarse con los hijos por parte del progenitor que no tiene su custodia se establece en beneficio de los propios menores (función tuitiva), pareciendo oportuno, en consideración del propio, y en interés del correcto desarrollo psico-afectivo y emocional de los menores que se mantenga para el padre un régimen de visitas lo más normalizado posible, y estimamos en el caso que el régimen de visitas y comunicaciones establecido en la sentencia apelada ha de ser mantenido, con ligeras matizaciones, así admitimos que la recogida del niño por parte del padre lo sea los viernes en los fines de semana que le corresponde comunicar con su hijo desde la salida del colegio del niño y no desde las 20 horas como se establece en la sentencia apelada.

Respecto a las vacaciones de verano, pretende el recurrente que se atribuya por mitad a los padres teniendo en cuenta para ello las vacaciones escolares del niño, y no un mes exclusivamente, como se determina en la sentencia apelada, lo que estimamos oportuno con relación a las circunstancias concurrentes, por cuanto ese fue el acuerdo que suscribieron en su día libremente las partes en convenio. Lo mismo que la atribución de los días festivos intersemanales, que se pretende su atribución a uno y otro progenitor de forma sucesiva, correspondiendo el primer festivo al padre y el siguiente a la madre, alternándose de tal modo los días festivos del calendario anual de lunes a viernes. Y en todo caso el día del padre, se atribuye su disfrute al progenitor no custodio, lo que estimamos todo ello en beneficio para el menor.

CUARTO .- Por lo que respecta a la pensión alimenticia deviene indiscutible el deber del progenitor no custodio de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, como recoge el art. 93 del Código Civil . Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142 del referido texto legal, es decir los que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe (art. 146 CC ) y cuando recaiga tal obligación en más de una persona se fijará su importe en proporción a los ingresos de los obligados a abonarlos (art. 145 del CC ).

Pues bien, justificados los ingresos del padre, consideramos adecuada y justa la cuantía fijada de pensión de alimentos en la sentencia apelada. Por cuanto los ingresos mensuales periódicos del padre no son de tal cuantía para que se eleve en la cantidad interesada por la madre, y consideramos la fijada que es en adecuada proporción a sus posibilidades económicas del padre y a las propias necesidades materiales del hijo, que no se justifican mayores para que pueda ser acogida tal pretensión, sin que podamos olvidarnos de los gastos que supone para el padre los desplazamientos desde donde vive hasta Ferrol, donde reside la madre con el hijo común por su propia decisión, sin consulta previa del otro progenitor, para cumplir el régimen de visitas establecido en la sentencia apelada, lo que supone para él un importante desembolso económico en relación con los ingresos brutos anuales acreditados derivados de su trabajo, que no son elevados, y si bien reconocemos que no existe un principio objetivo en virtud del que aritméticamente pueda calcularse aquella cuantía, por más que se haya generalizado, en la práctica forense, el uso, implícito o explícito, de determinados baremos objetivos en su determinación, estimamos que la cuantía determinada en la sentencia apelada guarda la debida proporción con las necesidades del alimentista y las posibilidades del progenitor no custodio, que en atención a los criterios fijados para su revalorización o actualización anual en la sentencia apelada, se compensará el aumento de mayores necesidades materiales del niño a medida que vaya cumpliendo años, o en el supuesto que éstas aumenten de forma considerable pueda la madre pretender su aumento a través del procedimiento de modificación de medidas, por alteración sustancial de circunstancias.

QUINTO.- Procede por tanto la revocación parcial en ese sentido, que viene más a complementar la sentencia apelada que a dejar sin efecto alguno de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta segunda instancia dada la naturaleza del proceso en que nos encontramos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación formulado por la representación de D. Gerardo y con desestimación del recurso de Dª Teresa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol en fecha 7 de octubre de 2009 , la que revocamos, en el sentido de entender, en caso de desacuerdo de los progenitores, que la recogida del niño por parte del padre los viernes en los fines de semana que le corresponda estar en su compañía es a la hora de salida del colegio del niño; respecto a las vacaciones de verano, se atribuye por mitad teniendo en cuenta para su computo las vacaciones escolares del niño, y no un mes exclusivamente; los días festivos intersemanales (lunes a viernes) se atribuye a uno y otro progenitor de forma sucesiva, correspondiendo el primer festivo al padre y el siguiente a la madre, recogiendo el padre al niño el día anterior a la salida del colegio y lo reintegrará a las 20 horas del día festivo que le corresponda estar en su compañía; y en todo caso el día del padre, se atribuye su disfrute al progenitor no custodio, con el mismo régimen horario; mantenemos los restantes pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, todo ello sin mención de costas en la alzada.

Dése a los depósitos constituidos para recurrir el destino legal correspondiente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a preparar en el plazo de cinco días a contar a partir de la notificación de esta sentencia.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.