Sentencia Civil Nº 1/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 200/2011 de 13 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 200/2011

DIVORCIO NUM. 1605/2009

TARRAGONA NUM. CINCO

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Díaz Muyor

D. Sergio Nasarre Aznar

En Tarragona, a 13 de diciembre de 2011.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Dª Hortensia , representada por la Procuradora Sra. Muñoz Perez y defendida por el Letrado Sr. Rocamora, en el Rollo nº 200/2011, derivado del procedimiento de Divorcio nº 1605/2009 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona, al que se opuso D. Hermenegildo , representado por el Procurador Sr. Garrido Mata y defendido por el Letrada Sr. García Martínez, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DÑA. Hortensia contra D. Hermenegildo , DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, acordando la adopción de las siguientes medidas:

1) En cuanto a la guarda y custodia de los hijos menores de edad se atribuye a la madre, DÑA. Hortensia , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2) Se establece un régimen de visitas a favor del padre D. Hermenegildo consistente en fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 20 horas, debiendo el padre recoger y restituir a los menores en el domicilio materno. Se fija igualmente una tarde intersemanal que a falta de acuerdo serán los miércoles, desde la salida del colegio donde recogerá a los menores, hasta las 20:30 horas que los reintegrará en el domicilio materno.

La Semana Santa se divide en dos períodos, desde el último día de escuela por la tarde a la salida del colegio, hasta el miércoles de Semana Santa a las 20:00 horas, y desde ese día y hora hasta el Lunes de Pascua a las 20:00 horas, que serán reintegrados en el domicilio materno.

La Navidad se divide en dos períodos, el 1º desde el último día de escuela por la tarde a la salida del colegio hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas, y el 2º desde esa hora y fecha hasta el día anterior al comienzo de las clases que deberán ser reintegrados en el domicilio materno a las 20:00 horas.

Las vacaciones de veranos se dividen en julio y agosto en períodos quincenales que los padres disfrutarán alternativamente: el 1º desde las 10 horas del día 1 de julio hasta el 15 de julio a las 20:00 horas, el 2º desde ese día y hora hasta las 20 horas día 31 de julio, el 3º desde esa día y hora hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas, el 4º desde esa hora y día hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto.

En todos los períodos y a falta de acuerdo, elige la madre los años pares y el padre los impares, y en todo caso los menores serán recogidos y reintegrados en el domicilio materno por el padre, salvo en los supuestos que deban ser recogido en el colegio.

En los períodos vacaciones quedará en suspenso el régimen ordinario de visitas.

3) El uso de la vivienda conyugal y ajuar familiar se atribuye a DÑA. Hortensia , progenitora custodia y a los hijos menores, por plazo máximo de 4 años a partir de la fecha de esta Sentencia.

4) En concepto de alimentos, el padre deberá abonar como pensión de alimentos para los hijos menores, la cantidad de 850 euros mensuales, es decir 425 euros por cada hijo, dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresándose en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre. Dicha cantidad deberá ser actualizada anualmente de acuerdo con el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística, así como se establece que los progenitores asumirán cada uno la mitad de los gastos extraordinarios, considerando como tales los médicos no cubiertos por la seguridad social, así como los excepcionales o los que los padres de mutuo acuerdo señalen como tales o que se generen como consecuencia de decisiones comunes.

5) No ha lugar a fijar pensión compensatoria ni indemnización a favor de la actora.

No procede hacer pronunciamiento en materia de costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª Hortensia en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por D. Hermenegildo y el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del recurso.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelante, tras un detallado y parcial análisis de los ingresos que atribuye al demandado así como de los gastos (lista detallada y minuciosa) de sus hijos, y una relación de sus propios ingresos, discrepa de la juzgadora quo por limitar temporalmente el uso de la vivienda familiar a la terminación de un contrato de arrendamiento que tiene por objeto una vivienda de su propiedad que mantiene alquilada a terceros, interesando como pedimento principal en esta alzada que se deje sin efecto la referida limitación y subsidiariamente que se incremente la pensión hasta la cantidad de 750 Euros/mes por cada hijo en el momento en que cese el uso de la citada vivida familiar.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia pondera las circunstancias concurrentes y atribuye, con carácter temporal la vivienda familiar a la madre, por ser quien ostenta la custodia de los menores, criterio que no merece reproche alguno y que debe ser ratificado en esta instancia, en la medida en que la Juzgadora a quo valora adecuadamente la necesidad de vivienda que presentan tanto los menores como el progenitor, y las posibilidades de la madre, que se concretan en la convivencia con su actual compañero sentimental y en la disponibilidad de la vivienda sita en Constantí, localidad ubicada a escasa distancia de Tarragona, donde tiene arrendada la vivienda a la que ya nos hemos referido. (En este mismo sentido la AP Castellón, Sec. 2.ª, Sentencia de 28 de octubre de 2010 ).

Ello hace que el recurso deba ser desestimado en cuanto a su petición principal, teniendo en consideración también los datos y la valoración del Juez a quo en relación a las posibilidades económicas que la parte apelante se atribuye, siendo cuestionable que únicamente perciba la cantidad que le entrega su hermano por su empleo en el taller del mismo en este mismo sentido SAP Pontevedra de 22.12.2010 ) ni deban ser creibles las afirmaciones de que trabaja para el Sr. Santiago de forma gratuita y que no percibe retribución por dicho concepto, habiendo además constituido una sociedad (Pluriassegurances) que se dedica a la misma actividad, la mediación de contratos de seguro, que su actual pareja. Consecuencia de ello es que ante la oscuridad y ambigüedad de la apelante respecto de su capacidad económica no procede tampoco atender a la petición que con carácter subsidiario formula, de incrementar la pensión alimenticia a cargo del marido, debiendo por ello desestimarse la totalidad del recurso.

TERCERO.- Que la desestimación de la pretensión planteada obliga a hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGAR a la apelación interpuesta por Dª Hortensia contra la sentencia dictada el 15 de noviembre de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona , cuya resolución confirmamos, con imposición de costas a la apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.