Sentencia Civil Nº 10/2003, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 9/2003 de 24 de Enero de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA Núm 10/03

Rollo: RECURSO DE APELACION 9 /2003

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.

D. CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO.

D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

En BADAJOZ, a veinticuatro de Enero de dos mil tres.

La Sección 2 de la Iltma. Audiencia Provincial de BADAJOZ, ha visto en grado de apelación, los autos de JUICIO VERBAL 392 /2002 del JDO. 1A.INST. E INSTRUCCION N. 4 de BADAJOZ seguido entre partes, de una como apelante Claudia , representado por la Procuradora Sra MARIA ESTHER MARTIN CASTIZO y defendido por la Letrada Sra MARIA TERESA TINOCO ARDILA, y de otra, como apelado Matías Y MINISTERIO FISCAL, representado por la Procuradora Sra MERCEDES LOPEZ IGLESIAS y defendido por el Letrado Sr JOSE MARIA SÁNCHEZ ALBARRÁN, sobre FIJACION DE REGIMEN DE VISITAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST. E INSTRUCCION N. 4 de BADAJOZ, por el mismo se dictó sentencia con fecha 11/10/02, cuya parte dispositiva dice:

1.- La hija común Emilia quedará bajo la guarda y custodia de su madre.

2.- No obstante lo anterior la patria potestad será compartida en aquellas decisiones especialmente relevantes para las que se precisará consentimiento de ambos progenitores.

3.- El padre queda obligado a la entrega en concepto de pensión alimenticia de la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA euros mensuales. Esta cantidad será pagadera anticipadamente de forma fehaciente los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente, con efectos del primero de enero en función de las oscilaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo del Instituto Nacional de Estadística (o el indicativo económico que en un futuro pueda sustituirle) sin perjuicio de su modificación en caso de cambio substancial de las circunstancias económicas o de las necesidades de la hija.

4.- En defecto de acuerdo el padre podrá visitar y tener en su compañía a la hija menor los fines de semana en que lo permitan sus circunstancias y, como máximo, con periodicidad bisemanal, desde las 19 horas del viernes a las 21 horas del domingo o, en caso de fiesta escolar enlazada al fin de semana (los llamados "puentes"), desde las 19 horas del último día lectivo a las 21 horas del día anterior al primero lectivo siguiente, debiendo comunicar la visita a la madre con cinco días de antelación a su comienzo; la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad comprendiendo elprimer periodo desde las 19 horas del último día lectivo hasta las 21 horas del Miércoles Santo en el primer caso y del 30 de diciembre en el segundo, y el segundo periodo desde ese momento hasta las 21 horas del último día de vacaciones, correspondiendo la elección al esposo en los años pares y a la esposa en los impares, comunicándose la elección con tres semanas de antelación; y un mes en las de Verano a determinar a falta de acuerdo en función de las obligaciones laborales de cada progenitor, debiendo comunicarse mutuamente sus respectivos periodos vacacionales antes del 31 de mayo.

5.- No se hace expresa imposición de las costas de la instancia.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Claudia se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso que ahora se examina debe tener favorable acogida al menos en el primero de los motivos, referido a la fijación de la cantidad que el apelado, Sr. Matías , debe abonar en concepto de pensión alimenticia a favor de la hija que tiene en común con la hoy apelante, llamada Emilia que, actualmente, cuenta con 7 años de edad; y ello por cuanto, si bien, en principio debe partirse de que los ingresos declarados por el Sr. Matías ascienden a una cantidad anual bruta de 17.987,12 Euros (unos 3.000.000.- ptas), sin embargo, existen, como se desprende dela propia documental aportada por el hoy apelado /demandante, indicios razonables que permiten pensar que sus ingresos son realmente superiores, pues de lo contrario no se explicaría que, con fecha de 19 de agosto de 2002, haya concertado un préstamo bancario con la Entidad "SOTTOMAYOR", de Portugal por importe de 21.267,54 Euros, para adquisición de un vehículo de gama alta, cual un BMW modelo 320 TD, valorado en 24.419,82 Euros, adquirido el 21 de agosto de 2002; préstamo por el que viene abonando mensualmente un total de 457,12 Euros; observándose, además, que el importe del mencionado préstamo no alcanzaba la totalidad del precio del vehículo, lo que significa que la diferencia ha tenido que ponerla de su propio bolsillo el Sr. Matías .

Si a ese dato se unen los otros gastos, que él mismo se encarga de acreditar de agua y luz de su domicilio en Portugal; de propiedad y uso de material de Telefonía en Francia; de viajes en Avión; etc., se cae en la cuenta de que, con aquellos ingresos brutos de 17.987,12 Euros, no serían bastantes a cubrir esos gastos, lo que, en definitiva, vendría a significar que no puede negar el apelado que sí dispone de ingresos suficientes para hacer frente, cuando menos, a la cantidad del 300 Euros que ya se fijaron en el Auto de 9/7/2002, a favor de su hija y para alimentos de la misma, máxime cuando se aprecia que no ha tenido reparos en embarcarse en un préstamo personal para adquisición de un vehículo de una marca prestigiosa.

De ahí, entonces, que deba acogerse ese primer motivo del recurso si bien no para otorgar la cantidad pedida por la madre de la menor,- de 480 Euros -, sino que se considera bastante actualmente sin perjuicio de las sucesivas y periódicas actualizaciones, la cantidad de 300 Euros, sobre todo si se cae en la cuenta de todos los gastos que, en aras de la mejor educación, y asistencia de todo tipo, se ve precisada la madre a desembolsar (gastos del hogar doméstico; gastos escolares; gastos de vestido; de ocio de la menor, etc).

SEGUNDO.- También debe acogerse el segundo de los motivos, referido a la fijación de la obligación de que cada progenitor contribuya al abono del 50% de gastos extraordinarios que pudiera causar la hija común. Sin perjuicio de dejar constancia de que este motivo debió dar lugar a la solicitud de aclaración de la Sentencia hoy apelada, porque, con toda claridad se advierte que se trataba de uno de los puntos del suplico del escrito de demanda deducida por el Sr. Matías , al que se había allanado, en su escrito de contestación la demandada y que, en efecto, fue tratado positivamente por el juzgador "a quo", en el fundamento de derecho tercero, párrafo segundo, de su resolución - como no podía ser de otra forma, visto el común acuerdo de las partes sobre este particular -, sin que, luego, se viera reflejado en el fallo de tal resolución. Es por ello, consiguientemente, que, constituyendo una clara omisión, procede la estimación de este segundo motivo.

TERCERO.- En lo que se refiere al tercero de los motivos referido a la discusión sobre el régimen de visitas aunque constreñido a los fines de semana debe revocarse la Sentencia habida cuenta la amplia indeterminación que, a este respecto, supone para las propias partes que puede generar futuros problemas y enfrentamientos. Y la revocamos en el sentido de fijar como fines de semana en que podrá ejercer su derecho el actor el primer y el cuarto fin de semana de cada mes.

Esta modificación que ahora adoptamos se fundamenta en la indeterminación que supone el dejar la fijación de los concretos fines de semana en que el padre podrá visitar a la hija condicionándola a la disponibilidad personal y económica del Sr. Matías , pues no puede olvidarse que el derecho de vistas no sólo es un beneficio del progenitor, sino también del propio hijo, que tiene perfecto derecho a que no se rompan ni debiliten los vínculos con el progenitor no custodio. Pero también debe tenerse en consideración no causar perjuico al progenitor que tiene la custodia del menor quien debe saber qué fines de semana no va a estar con éste para así programar las actividades de manera que no incida en el derecho de visitas del otro progenitor manteniéndose el horario que fija la Sentencia: desde las 19 horas del viernes a las 21 horas del domingo, recogiendo a la menor del domicilio materno y reintegrándola al mismo domicilio, debiéndose entenderse que si en esos fines de semana transcurre un tiempo prudencial sin que el padre se presentara a recoger a la menor, renuncia al derecho salvo caso de fuerza mayor.

CUARTO.- En materia de costas, no procede hacer expreso pronunciamiento sobre costas, habida cuenta la naturaleza de esta clase de procedimientos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando como estimamos, parcialmente el Recurso de Apelación deducido por la Procuradora Sra Martin Castizo, en nombre y representación de Dª Claudia , contra la Sentencia n° 313/2002, de 11 de Octubre, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n° 4 de Badajoz, en el proceso especial para la fijación de régimen de visitas, alimentos, guarda y custodia de hijos menores n° 392/2002, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS, parcialmente la dicha resolución en el sentido de:

1°) Fijar, como cantidad que el Sr.D. Matías debe abonar en concepto de pensión alimenticia a favor de su hija menor Emilia , la de 300 Euros mensuales pagaderos en la forma y con los criterios de actualización que aparecen en la Sentencia de Instancia.

2°) Fijar que ambos progenitores contribuirán a la satisfacción de los gastos extraordinarios, entendidos en la forma que aparecen descritos en el fundamento de derecho Tercero- Párrafo segundo, de la Sentencia de instancia, en el porcentaje del 50% cada uno de ellos y

3°) Fijar que el Sr. Matías tiene derecho a visitar a su hija menor el 1° y el 4° fin de semana de cada mes, con el horario y en la forma que se describe en el fundamento de derecho tercero de esta nuestra resolución; debiendo facilitar la comunicación telefónica de la menor con su madre cuando se ejerza este derecho de visitas.

No ha lugar a pronunciamiento sobre costas. Contra la presente resolución cabe interponer recurso de Casación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.