Sentencia Civil Nº 10/2010, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 324/2009 de 21 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00010/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GUADALAJARA

Sección 001

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Telf: 949-23.52.30 y 31

Fax: 949-23.52.24

Modelo: SEN00

N.I.G.: 19130 37 1 2009 0100379

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000324 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000304 /2009

RECURRENTE: GESTESA DESARROLLOS URBANOS, S.L.

Procurador/a: ENCARNACION HERANZ GAMO

Letrado/a: ANTONIO LOPEZ ROA

RECURRIDO/A: Artemio Y Valle

Procurador/a: JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR

Letrado/a: JUAN GALO CARRALBAL ONIEVA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRIAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES

Dª Mª DEL CARMEN MARTINEZ SANCHEZ

S E N T E N C I A Nº 10/10

En Guadalajara, a veintiuno de enero de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 304/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo 324/2009, en los que aparece como parte apelante GESTESA DESARROLLOS URBANOS, S.L. representado por la Procuradora Dª ENCARNACION HERANZ GAMO, y asistido por el Letrado D. ANTONIO LOPEZ ROA, y como parte apelada D. Artemio Y Dª Valle representados por el Procurador D. JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR, y asistidos por el Letrado D. JUAN GALO CARRALBAL ONIEVA, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 3 de septiembre de 2009 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando la demanda formulada por D. Artemio y Dª Valle , representados por el Procurador Sr. Sánchez Aybar y asistidos por el Letrado Sr. D. Juan Galo Carrascal Onieva contra Gestesa Desarrollos Urbanos, S.L. representada por el Procurador Sra. Herranz Gamo y asistida por el Letrado Sr. D. Antonio López Roa, debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la suma de 28.885,74 euros e intereses legales.= Se imponen las costas a la demandada".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de GESTESA DESARROLLOS URBANOS S.L., se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 19 de enero de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos, para evitar reiteraciones innecesarias, los de igual clase que se contienen en la resolución apelada.

En el único motivo del recurso de apelación que por la presente se examina y bajo la invocación de incorrecta interpretación de la estipulación sexta párrafo cuarto del contrato privado de compraventa de 8 de noviembre de 2007, se censura la realizada por el juzgador de procedencia de la referida estipulación a partir de las siguientes alegaciones, a saber; que la sentencia apelada considera que la mencionada regula una obligación con cláusula penal de las contempladas en el artículo 1153 del código civil ; que no contiene un derecho de desistimiento unilateral del contrato a favor de la parte incumplidora del mismo; que la sentencia recurrida considera, en contra de la voluntad de los contratantes, que la estipulación sexta en su párrafo cuarto contiene una obligación garantizada con cláusula penal, en virtud de la cual el comprador puede resolver el contrato perdiendo el 25% de las cantidades entregadas a cuenta, conclusión ésta que no se comparte por la mercantil apelante, por carecer de sentido que se haya pretendido garantizar el cumplimiento de la obligación con una estipulación como la examinada; que la estipulación litigiosa lo que pretendía no era favorecer el desistimiento del contrato, sino sancionar su incumplimiento, sin que en el mismo se recoja ninguna cláusula que otorgue igual facultad a la parte vendedora y, finalmente, se alude a la estipulación sexta y octava en cuanto facultan para interesar la resolución contractual por incumplimiento de la contraria, fijando la indemnización correspondiente.

SEGUNDO.- Analizaremos conjuntamente, para su desestimación, las diferentes alegaciones que integran el único motivo impugnatorio. Para ello se hace imprescindible transcribir la cláusula sobre la que se produce la discrepancia entre las partes. Se trata de la estipulación Sexta apartado cuarto del contrato privado de compra-venta de inmuebles en construcción de fecha 8 de noviembre del año 2007 que, literalmente, dice "en el caso de que llegado el momento no se otorgara la escritura pública de compraventa por causa imputable a la parte compradora, el presente contrato quedará automáticamente resuelto y sin efecto, quedando en poder de la parte vendedora el 25% de las cantidades entregadas a cuenta por la parte compradora, en concepto de daños y perjuicios".

Se parte en el recurso de apelación de una afirmación errónea respecto de lo razonado en la sentencia impugnada, que condiciona el resto de las alegaciones y provoca la claudicación del recurso. El juzgador " a quo" en ningún momento afirma que la estipulación más arriba transcrita participe de la naturaleza de la cláusula penal ordinaria, antes al contrario (folio 95 in fine de las actuaciones y folio 96 ), lo que afirma es que se trata de una obligación facultativa con cláusula de sustitución o arrepentimiento del inciso segundo-del párrafo primero decimos nosotros-del artículo 1153 del código civil , y tal conclusión se comparte en esta alzada toda vez que resulta de una minuciosa, coherente y convincente valoración de la prueba realizada por el jugador " a quo".

Efectivamente y como nos recuerda la STS de fecha 23 de octubre del año 2.002 "las diferencias entre la cláusula penal y la obligación facultativa (el reconocimiento de ésta se suele apoyar --además de «a contrario sensu» del art. 1166 CC -- en el art. 1153, inciso segundo del párrafo primero, que recoge la modalidad de cláusula penal denominada pena de arrepentimiento o «multa poenitentialis», en la que la misma --«cuando expresamente se reserva este derecho»-- actúa con función liberatoria, de tal modo que resulta una excepción a la regla del inciso primero del mismo párrafo con arreglo al que «el deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la pena», habiendo configurado la doctrina aquella facultad solutoria que supone el «dinero de arrepentimiento» como una obligación facultativa con cláusula de sustitución o englobada en las obligaciones facultativas".

En semejantes términos la STS de fecha 13 de marzo del año 1.990 "se invoca la infracción de doctrina establecida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al no aplicar la figura jurídica de las «obligaciones facultativas» u «obligaciones con facultad alternativa» o «facultades solutionis», citándose, al efecto, las Sentencias de 23 de enero de 1957, y 28 de febrero de 1961 . Es cierto que con arreglo a dichas Sentencias, a la obligación facultativa, tal como lo entiende la doctrina científica, se le asigna como contenido un sólo objeto, aunque con la facultad concedida al deudor de cumplir la obligación entregando un objeto distinto, el cual, como dice la Sentencia de 16 de diciembre de 1983 , no está «in obligatione», aunque sí «in solutione», y a tenor de la Sentencia de 22 de junio de 1984 , en la obligación facultativa o con facultad alternativa, que la doctrina y jurisprudencia definen como aquella que contiene una sola prestación, aunque se concede una facultad solutoria que permite en el momento del pago realizar una prestación distinta, según la fórmula tradicional «una res est in obligatione, altera in facultate solutionis», la posibilidad de sustituir la prestación originaria por otra diversa, extinguiendo el crédito, viene atribuida a la unilateral decisión del deudor, sin que el cumplimiento quede subordinado al asentimiento del acreedor. La diferenciación de esta clase de obligaciones con las alternativas es clara, ya que en éstas se debe una prestación de entre varias, prestación aún no individualizada , y en aquellas, se debe una totalmente individualizada, y así en las alternativas se paga con la prestación que se debe, después de individualizada, y en las facultativas, se puede pagar con la prestación que se debe, la única que se debe , o con otra (prestación facultativa); estableciéndose en la Sentencia de 22 de junio de 1984 que las obligaciones alternativas se caracterizan por su contenido disyuntivo, con varias posibilidades de prestación en concurrencia no acumulativa y con indeterminación relativa en tanto no se produzca la concentración antes del cumplimiento o mediante la «solutio», elección que, normalmente, corresponde al obligado por virtud de la regla del «favor debitoris» (artículos 1131 y 1132 del Código Civil "

Desde la precedente doctrina no alberga duda este Tribunal que la examinada participa de la naturaleza de cláusula de sustitución o de arrepentimiento. Esto es, la parte compradora queda liberada de su obligación de abonar el resto del precio y otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa, perdiendo en este caso el 25% de las cantidades entregadas a cuenta por el concepto de daños y perjuicios. En puridad el incumplimiento del comprador en el particular referido al pago de la totalidad del precio y otorgamiento de la escritura de compraventa, no supone incumplimiento alguno de sus obligaciones contractuales sino y por el contrario, la asunción de una obligación que facultativamente le fue concedida permitiéndole resolver el contrato y recuperar parte de la cantidad entregada. En igual sentido, STS de fecha 3 de febrero del año 2.003 que se cita por la parte actora-apelada en su escrito de personación ante esta Audiencia. Las anteriores consideraciones no se ven desvirtuadas por las alegaciones vertidas por la apelante y que a continuación se examinan.

TERCERO.- Más arriba se ha dicho y ahora se reitera, que la litigiosa no es una cláusula penal ordinaria, sino de sustitución o arrepentimiento, con lo cual resultan inocuos los alegatos contenidos en el recurso que parten de asignar a la misma la condición de cláusula penal común. Frente a lo que se dice por el recurrente se ha de señalar que la tantas veces repetida estipulación, sí contempla la facultad de desistir o apartarse del contrato la parte compradora, perdiendo el 25% de las cantidades hasta entonces entregadas. No se trata de que el cumplimiento del contrato se deje a la libre voluntad de uno de los contratantes, sino de que las partes acuerdan que una de ellas, en este caso la compradora, puede cumplir sus obligaciones pagando el resto del precio o instando la resolución del contrato con pérdida de parte de las cantidades entregadas a cuenta. No se comparte en esta alzada la afirmación realizada por el apelante concerniente a que la cláusula examinada tenía por fin garantizar el cumplimiento del contrato por las partes, o cuando menos no se comparte que dicho cumplimiento del contrato haya de suponer necesariamente el pago del resto del precio por los compradores y otorgamiento de la correspondiente escritura pública, toda vez que como más arriba se ha razonado el contrato también se cumple, rectius, la parte compradora también cumple sus obligaciones, asumiendo aquella que facultativamente le permite resolver la relación perdiendo parte de lo pagado. El hecho de que tal facultad no aparezca contemplada a favor de la parte vendedora, es consecuencia de la libre voluntad de los contratantes plasmada en el contrato por los litigantes al amparo del artículo 1.255 del CC . Para concluir, no debe confundirse la cláusula de sustitución tantas veces repetida con la cláusula penal común que, por cierto, también se contempla en el contrato, tanto a favor de la parte compradora (se recoge en el apartado tercero de la estipulación sexta, liquidándose los perjuicios en el 25% sobre las cantidades que hubieran sido satisfechas hasta el momento por dicha parte compradora, sin perjuicio del reintegro de las cantidades entregadas a cuenta), como en provecho de la vendedora (en este caso en la estipulación octava apartado segundo cuando se señala que si la parte vendedora optase por la resolución, restituirá a la parte compradora las cantidades entregadas a cuenta después de deducir y hacer suyo como cláusula penal por incumplimiento, el 25% de las cantidades que debiera haber satisfecho la parte compradora hasta el momento de la resolución ).

Por todo lo anterior en su conjunto considerado, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la ley procesal civil, las costas de esta alzada se impondrán a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, con imposición de las costas de la alzada a la apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.