Sentencia Civil Nº 10/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 318/2010 de 13 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-09/008898

A.p.ordinario L2 318/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 7 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 384/09

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Recurrente: COMPAÑIA DE SEGUROS AXA - WINTERTHUR Procurador/a: ARANTZA DE LA IGLESIA MENDOZA

Recurrido: Emma y Felipe

Procurador/a: MARTA ARRUZA DOUEIL y

SENTENCIA Nº 10

ILMAS. SRAS.

Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

Dña. BEGOÑA LOSADA DOLIA

En la Villa de Bilbao a trece de Enero de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 384/09 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Bilbao y seguidos entre partes: Como apelante: AXA SEGUROS, S.A., representada por la Procuradora Sra. De la Iglesia Mendoza y dirigida por el Letrado Sr. Martínez López; como apelado: Emma , representada por la Procuradora Sra. Arruza Doueil y dirigida por el Letrado Sr. Roldán Maiz, y Felipe , en rebeldía procesal.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 12 de Abril de 2010 es del tenor literal siguiente: "FALLO:QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Marta Arruza Doueil y de Dª Emma , y Letrado D. Vicente Roldán Maíz, contra D. Felipe y la Cia. de Seguros "AXA AURORA IBERICA, S.A.", con Procuradora Dª Arantza de la Iglesia Mendoza, y Letrado D. Víctor Martínez López, Y QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO conjunta y solidariamente a los codemandados a abonar a la perjudicada la cantidad de SEIS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON SIETE CENTIMOS DE EURO (6.297,7 euros), más el interés legal establecido en el artículo 20 LCS con cargo a la Aseguradora.

Con imposición de las costas procesales a los codemandados.".

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de AXA SEGUROS, S.A., se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 318/10 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Por providencia de fecha 2 de Noviembre de 2010 se señaló el día 12 de Enero de 2011 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso planteado por la representación procesal de AXA SEGUROS, S.A. se concreta a la indemnización que se concede a la parte actora en Sentencia; se sostiene el exceso de cantidades concedidas conforme al informe médico aportado al procedimiento. Error en la valoración de la prueba con relación a los tratamientos practicados a la lesionada y días de incapacidad. Se constata un período de tiempo en el que se le practicó tratamiento en centro sanitario hasta febrero de 2008 y en el que no consta que refiera ni presentara dolor en zona trocanter y rodilla derecha; queda asi constatado por informe del Sr. Virgilio que el período de lesiones se determina en 48 días de los que únicamente 20 son impeditivos -mientras tuvo vendaje-, y otros 28 días sometida a tratamiento pero no impeditivo, resultando que el resto del tratamiento ninguna relación causal con el accidente se aprecia por dicho perito médico.

Respecto de las secuelas se sostiene que únicamente se aprecia por referencia dolor a nivel cervical debiéndose valorar en 1 punto sin más dolores ni falta de movilidad; no debe ser aplicado el 10% de factor de corrección en cuanto que esta cantidad es un límite pero no de aplicación automática. Al igual que debe ser tenido en cuenta a los efectos del art. 20 de la L.C.S . que se abonó una cantidad sin que mediara reclamación extrajudicial previa lo que excluye la imposición de intereses; y ello porque alega que al no haber una previa reclamación, el computo de los tres meses se fija y se devenga a partir de la oferta motivada que esta parte le presenta y entrega a la lesionada; a partir de esta fecha se computa el plazo de, en su caso, imposición de intereses; no incumplido tal período debe ser desestimada la petición de los intereses; error en las cantidades concedidas por resultado de las operaciones matemáticas; partiendo de los datos de la Sentencia el monto total no será de 6.297,70 euros sino de 5.422,44 euros.

SEGUNDO .- Primera aseveración a concretar; es cierto que en la Audiencia Previa la parte actora modifica los días que sostiene de incapacidad laboral fijándolos en 143 días a razón de 85 días impeditivos y 58 no impeditivos, oponiéndose la parte a tal modificación por ser cuestión afectante a la petición de la demanda y no un mero error aritmético; la juzgadora difiere a resolver en Sentencia; en la Sentencia recurrida la juzgadora otorga únicamente 90 días impeditivos en su totalidad lo que evidencia una desestimación tácita de la pretensión modificatoria de la Audiencia Previa no alzándose la parte actora sobre tal pretensión, en nada resolverá la Sala al ser una aplicación en la Sentencia inferida con la planteada en el recurso.

En referencia a la existencia de prueba de estado de incapacidad entre el período de asistencia en Cruces y el tratamiento rehabilitador practicado por el centro Fisioaldea es conforme a la valoración de existencia real de tratamiento; y ello relacionado con que se aprecia parte de urgencias: contusiones en rodilla, costilla y esternón; en palpación, dolor en esternón inferior, región costal izquierda, rodilla y femur; tratamiento, aplicación de frio, analgésicos, antiflamatorios, remisión al médico; se le somete a vendaje comprensivo; con imposición de collarín.

Es el Doctor Avelino quien tras estar siguiendo evolución le envía a tratamiento rehabilitador siendo que se le somete a 20 sesiones -comienza el 13 de Febrero-; por lo tanto, no puede ser estimado que se desconozca la situación en período transitorio, al estar con vendaje ser sometida a resonancia y tras su exploración es enviada para verificar la rehabilitación.

De lo expuesto, la Sala entiende que si bien los días de incapacidad laboral comprenderán desde el accidente -30 de Diciembre de 2008- hasta el 25 de Marzo en que se da por finalizado tratamiento rehabilitador y estabilización de las secuelas es lo cierto que a falta de prueba, que corresponde aportar a la parte actora, descontando los días que realmente permaneció de baja, se desprende que en su caso como invalidantes lo serán 3 semanas que afirma Don Virgilio por el vendaje. A partir de este período el resto del tiempo no será invalidante, esto es, que del total de 90 días de los que la parte actora admite comprender su tiempo de incapacidad laboral por no alzarse contra dicha declaración de la Sentencia se deducirá diferencia en los tiempos referidos, 15 días invalidantes y el resto no invalidantes.

En lo referente a secuelas, ciertamente de conformidad a los partes que aporta la parte actora tanto el informe por el centro Fisioaldea y el centro Saindu, no puede apreciarse la existencia de trocánter al aparecer esta secuela únicamente en el último informe emitido por el Doctor Eduardo , sin contener referencia alguna de documentación previa o conforme aportación la propia parte actora; de lo que entendemos que se estará al informe emitido por su propia compañía y verificado por el centro Saindu el cual en relación a las secuelas estabilizadas de las que se le trató con rehabilitación conforme informe de urgencias, se detallan como únicas secuelas algias vertebrales sin irradiación, 2 puntos, y gonalgia, 1 punto. El resto de las secuelas pretendidas y concedidas entendemos que no están justificadas ni acrecitadas por lo que concurre en error de valoración probatoria que permite la revocación y modificación de la Sentencia en cuanto que en relación a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" (entre otras SSTC 194/1990 , de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero, FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede, así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez "a quo", pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

No cabe, por tanto, concluir que se produce violación de los derechos reconocidos en el art. 24.1 CE si los mismos medios de prueba que llevan a un órgano judicial a dictar un determinado fallo conducen al Tribunal de apelación a un resultado distinto. Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

TERCERO .- A las cantidades concedidas resultantes de cuantificar los mismos puntos establecidos en la Sentencia se procederá a aplicar el 10% de factor de corrección porque como ha dicho reiteradamente esta Sala se concede el factor de corrección que viene siendo habitual su apreciación en estos supuestos por las Secciones de la Audiencia, entre otras Sentencia de la Sala de 28 de Mayo de 2009 , que señala al respecto ".... En lo que se refiere a la pretensión de que se le concedan cantidades por factor de corrección aplicables a las indemnizaciones concedidas por incapacidad temporal y secuelas, el razonamiento expresado por la juzgadora para desestimar es erróneo; al respecto debemos recordar que estableció la STC 181/2000, de 29 de junio EDJ2000/13213 en los términos expresados en el último fundamento jurídico de la propia sentencia, que " ...la inconstitucional apreciada ha de constreñirse a las concretas previsiones contenidas en el apartado B) de la tabla V del anexo, y ello no de forma absoluta e incondicionada, sino únicamente en cuanto tales indemnizaciones tasadas deben ser aplicadas a aquellos supuestos en que el daño a las personas, determinante de la incapacidad temporal, tenga su causa exclusiva en una culpa relevante, y, en su caso, judicialmente declarada, imputable al agente causante del hecho lesivo. La anterior precisión conduce a la adecuada modificación en el alcance del fallo. En efecto, cuando se trata de resarcir daños ocasionados sin culpa, es decir, con base en responsabilidad civil objetiva o por riesgo, la indemnización por perjuicios económicos, a que se refiere el apartado B) de la tabla V del anexo, operará como un auténtico y propio factor de corrección de la denominada indemnización básica (incluídos daños morales) del apartado V), conforme a los expresos términos dispuestos en la Ley. Por el contrario, cuando la culpa relevante y, en su caso, judicialmente declarada, sea la causa determinante del daño a reparar, los perjuicios económicos del mencionado apartado B) de la tabla V del anexo se hallan afectados por la inconstitucionalidad apreciada y, por tanto, la cuantificación de tales perjuicios económicos o ganancias dejadas de obtener podrá ser establecida de modo independiente, y fijada con arreglo a lo que oportunamente se acredite en el correspondiente proceso judicial. El factor de corrección por perjuicio económico la Tabla IV, de indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, opera en todo caso cuando se está en edad laboral, ya que es el propio Baremo el que se establece que "Se incluirá en este apartado cualquier víctima en edad laboral, aunque no se justifiquen ingresos". Y ello a diferencia del factor de correción por perjuicio económico de la Tabla V, indemnizaciones por incapacidad temporal, en que se exige probar los ingresos netos de la víctima por trabajo personal ...".

En definitiva resulta aplicable el factor de corrección igualmente a las lesiones permanentes y la concedida por incapacidad laboral en tanto en cuanto se haya acreditado que ha concurrido una merma de los ingresos que debía el lesionado percibir durante el periodo que permaneció de baja y en su caso el factor que establece en correlación a la modulación ateniendo a dicha aminoración de la cantidad total que viene obteniendo o en su caso entendido que estando en paro le pudiera corresponder por la imposibilidad de obtener un trabajo.".

En conclusión, atendiendo a las circunstancias, estando la lesionada en edad laboral es admitida la aplicación del 10% a las cantidades concedida. En igual sentido Sentencia del T.S. de 25 de Marzo de 2010 que hace al respecto analizado doctrina reiterando la interpretación aplicada en esta resolución...".

CUARTO .- El último extremo se refiere los intereses; se imponen al recurrente en Sentencia por entender que efectivamente la aseguradora no ha cumplido en el período que le corresponde efectuar el pago a favor de la perjudicada; pero en este extremo debemos conforme a lo razonado por la parte apelante en su recurso reseñar que efectivamente con fecha 11 de Julio de 2007 entró en vigor una nueva legislación a tener en cuenta en materia de seguro de la circulación, y de aplicación al tiempo de concurrir el accidente objeto de autos (Diciembre 2008); así la nueva Ley sobre Responsabilidad y Seguro de Circulación de Vehículos a Motor, contiene en el art. 7 apartado 2 una nueva regulación que ha supuesto un cambio. Introduce esta reforma, la figura de la reclamación del perjudicado , señalando esta conducta como fecha determinante para la aseguradora; en cuanto a partir de esta reclamación le comienza a transcurrir el plazo de tres meses, para realizar la consignación y evitar la imposición de los intereses moratorios como también la obligación de dar al perjudicado, si concurre responsabilidad fundada, la oferta motivada o la denegación, en caso que estime que no le corresponde.

Esta regulación se integra como una medida de garantía para las víctimas de accidentes de circulación, de manera que se impone una mayor exigencia a las entidades aseguradoras a la hora de relacionarse con tales víctimas, ante las que no cabe la pasividad, ni el silencio, ni basta una mera comunicación de propuesta indemnizatoria, que deje al perjudicado, ante la perplejidad de tener que valorar por sí mismo, si aquello que se le propone resulta o no adecuado a sus daños corporales.

El devengo de intereses es el efecto más importante y de mayor relevancia práctica; así lo establece el artículo 7.2 párrafo tercero .

Si la regulación hasta ahora vigente establecía la fecha de inicio del devengo de intereses en la fecha del siniestro, la nueva regulación lleva esta fecha mucho más allá, pues se unen dos espacios temporales en la fijación de esta fecha, a saber; debe producirse la reclamación del perjudicado y transcurrir luego los tres meses en los que se permite al asegurador llevar a cabo su oferta motivada de indemnización, por el importe que sea, siempre que se motive y se realice conforme al anexo de la ley.

Se mejora así notablemente la posición del asegurador en caso de conflicto, de modo que la excepción de no haber conocido el siniestro antes de la reclamación, se hace ahora norma, pues es precisamente la reclamación la que permite abrir el plazo legal de obligación para el asegurador.

En la letra a) del artículo 9 se expresa que «la falta de devengo de intereses de demora se limitará a la cantidad ofertada y satisfecha o consignada», expresión por demás dudosa, toda vez se compadece mal con el propio sistema de la oferta motivada, y sobre todo porque parece no provocar la situación de mora, cuando el asegurador ha realizado la oferta conforme a lo previsto legalmente.

QUINTO .- Conforme a la fundamentación anterior y con aplicación al caso, la parte actora no ha aportado al procedimiento documento por el que presente petición expresa a la parte demandada; no hay ninguna notificación por mínima que fuera dirigida a la aseguradora, anterior al procedimiento judicial, por el que interese abono alguno de las cantidades que reclama, ni información dirigida a la aseguradora indicando someramente de las lesiones que presenta o tratamiento que esta padeciendo ni mucho menos las que restan; Don Virgilio le examina y le somete a exploración a petición de la aseguradora apelante, en Marzo de 2009 habiendo la aseguradora abonado en Septiembre de 2008 la cantidad de 3.150,46 euros, lo cual significa que al menos anteriormente había tenido alguna reclamación si se efectuó, a la sazón para abonar a favor de la perjudicada lesionada la cantidad referida; es el dato de prueba de fecha inicial del devengo por lo que a falta de documento desde el que se inicie el cómputo de los tres meses desde que la parte aseguradora debe responder con oferta motivada, resulta que debemos estar a que por ésta parte con la consignación que realiza interrumpe el devengo de intereses no incurriendo en su caso en mora por cuanto el cómputo del tiempo no comenzó en contra de la aseguradora a la que se dirige acción.

QUINTO .- De lo expuesto, se estima parcialmente el recurso y parcialmente la demanda, no imponiendo costas a las partes en ninguna de las dos instancias.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de AXA SEGUROS, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Bilbao en autos de Procedimiento Ordinario 384/09 de fecha 12 de Abril de 2010, debemos revocar como revocamos parcialmente la Sentencia y se dicta otra por la que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Emma contra AXA SEGUROS, S.A. y Felipe , se concede como período de incapacidad laboral 90 días de los que 15 días serán impeditivos y el resto no impeditivos; como secuelas las referidas en el fundamento tercero de esta resolución; se aplican las cantidades por punto y días de incapacidad establecidas en Sentencia y el monto resultante se incrementará en un 10% de factor de corrección; no ha lugar a imponer los intereses del art. 20 L.C.S . No se efectua expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias. Por lo expuesto se deberá proceder a la devolución del depósito constituido.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.