Sentencia Civil Nº 10/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 455/2014 de 19 de Enero de 2015

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342M20130000536

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 455/2014

Autos de: Procedimiento Ordinario 505/2013

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE ALMERIA(ANTIGUO INSTANCIA 7)

SENTENCIA Nº 10/15

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

MAGISTRADOS:

Dª ANA DE PEDRO PUERTAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

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En Almería, a 19 de enero de dos mil quince.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto en grado de apelación, Rollo 455/2014, el juicio ordinario registrado con el número 505/2013, procedente del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería.

Es parte apelante CAJAS RURALES UNIDAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por la Procuradora Dª CARMEN SÁNCHEZ CRUZ y asistida por letrado Dª ESTHER SALMERÓN MANZANO.

Es parte apelada D. Hipolito y Tamara , representados por la Procuradora Dª MARÍA DEL PILAR RUBIO MAÑAS y asistidos por letrado Dª CARMEN MORALES GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO .-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería dictó sentencia de 5 de marzo de 2014 con el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Dª Pilar Rubio Mañas en nombre y representación de D. Hipolito y Dª Tamara , frente a Cajas Rurales Reunidas, Sociedad Cooperativa de Crédito, 1. Declaro la terminación del proceso respecto de la acción de nulidad individual ejercitada por carencia sobrevenida de objeto, al haber declarado la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 la nulidad y supresión de la cláusula suelo-techo controvertida, dejando de ser aplicada por la entidad demandad. No obstante, por si se revocara este pronunciamiento en apelación. 2. Declaro la nulidad por tener carácter abusivo de la cláusula financiera cuarta en su último párrafo de limitación a la variabilidad de interés aplicable (cláusula suelo-techo), así como la nulidad de la cláusula financiera octava relativa a la aplicación del interés de demora, de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 9 de julio de 2007, manteniéndose la vigencia del contrato sin aplicación de las mismas; 2. Condeno a Cajas Rurales Reunidas, Sociedad Cooperativa de Crédito a recalcular, excluyendo la cláusula suelo, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario a interés variable suscrito con los demandantes, contabilizando el capital que efectivamente debió de ser amortizado, y en función del resultado del mismo, condeno a aquella a restituir a la parte actora las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso durante la vigencia del préstamo hipotecario citado más el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su total satisfacción, debiendo determinarse en ejecución de sentencia sobre la base de las sumas reales que se hayan abonado durante dicho período conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta la sentencia, y su diferencia con lo que hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo de 3,250 %, conforme a la fórmula pactada de tipo variable; 3. Sin imposición de costas'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia, la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación interesando se declare la nulidad de actuaciones con retroacción al momento de la audiencia previa, subsidiariamente, se revoque la resolución en los términos referidos con imposición de costas , solicitando por medio de otro si, la practica de prueba en la segunda instancia.

Admitido el recurso, se presentó escrito de oposición interesando la unión de mas documental.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, formado rollo y personados , se designó ponente. Por auto de 25 de junio de 2014, aclarado por auto de 22 de julio de 2014, se acordó no haber lugar a la admisión de prueba en la alzada. Firmes la resolución, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 7 de enero de 2015 sin celebración de vista , quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .-La parte actora D. Hipolito y Dª Tamara , promovió demanda contra Cajamar, Cajas Rurales Unidas SCC, en la que se solicitaba que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de las estipulaciones del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que se elevó el día 9 de julio de 2007, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites de suelo del 3,250 % y de techo del 15 % ni la aplicación del interés de demora del 18,75 %; se condene a la entidad demandada a recalcular, excluyendo la cláusula suelo, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario a interés variables suscritos con ellos, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado, y en función del resultado del mismo, se le condene a dicha entidad a restituir a la parte actora las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso durante la vigencia del préstamo hipotecario citado más el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su total satisfacción, debiendo de determinar las mismas en ejecución de sentencia, sobre las bases de las sumas reales que se hayan abonado durante dicho período conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta una eventual sentencia estimatoria, y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin aplicación del suelo de 3,250 %, conforme a la fórmula pactada de tipo variable, y con un interés de demora del 14 %. En la demanda se afirmaba que a 9 de julio de 2007 concertaron con la demandada un préstamo hipotecario para la construcción de una vivienda, por un importe de 300,000 € a devolver, con un período de carencia de 2 años, mediante 456 cuotas mensuales en un período de 480 meses. La escritura excluía como condiciones generales de la contratación las cláusulas financieras, lo que resultaba contrario a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Alegaba que en la cláusula financiera cuarta se incluye la cláusula suelo-techo, y en la cláusula financiera octava se incluyen una cláusula de intereses de demora del 18 %. Consideraba ambas estipulaciones abusivias, y, en concreto, por lo que se refiere a la cláusula suelo, no quedaba incorporada con relación a la oferta vinculante y con relación a la escritura de préstamo. A la demanda se acompañaba la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada ante la Notaria Dª Susana Navarro Cunchillos, a 9 de julio de 2007, con el número 648 de su protocolo y la oferta vinculante de 3 de julio de 2007. Durante la tramitación del procedimiento se incorporó el Informe de vida laboral y su nómina de D. Hipolito , así como el certificado de Desert Soprings SL sobre la actividad laboral de Dª Tamara ;

La parte demandada se opuso a la demanda alegando lossiguientes motivos de oposición. 1. Falta de acción de los actores por haber dejado de aplicar la cláusula desde el día 9 de mayo de 2013; 2. Prescripción de la acción de anulabilidad del contrato de acuerdo con el art. 1301 Cc ; 3. Cosa juzgada material por presentarse la demanda después de la STS de 9 de mayo de 2013 ; 4. Falta de error de los actores en la concertación del préstamo por su propia formación y medios de vida y por el objeto del préstamo, destinado a la promoción de una vivienda libre; 5. Falta de imposición de cláusulas y negociación de todas las variables financieras; 6. Legalidad de la cláusula suelo, cumplimiento de los requisitos de transparencia, falta de predisposición de la cláusula, y afectación al objeto principal del contrato; 7. No procedencia de retroacción de los intereses cobrados por así establecerlo la jurisprudencia aplicable; aportaba varias resoluciones judiciales, documentación financiera y jurídica de la mercantil Desert Springs SL, la nómina de Dª Tamara , así como iInformación financiera y jurídica de la mercantil Sánchez Sucesores SA,certificados de obra, escritura pública de compraventa de la registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº 3 de Almería, presupuesto de coste de realización de la estructura de una vivienda y de coste de construcción de una vivienda, la tasación de la finca, hoja de solicitud de préstamo de 15 de junio de 2007, anexo y oferta vinculante, oferta vinculante y el histórico de evolución de tipos de interés;

La sentencia de instancia estimando la demanda y declara la terminación del proceso respecto de la acción de nulidad individual ejercitada por carencia sobrevenida de objeto, al haber declarado la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 la nulidad y supresión de la cláusula suelo-techo controvertida, dejando de ser aplicada por la entidad demandad. No obstante, por si se revocara este pronunciamiento en apelación, declara la nulidad por tener carácter abusivo de la cláusula financiera cuarta en su último párrafo de limitación a la variabilidad de interés aplicable (cláusula suelo-techo), así como la nulidad de la cláusula financiera octava relativa a la aplicación del interés de demora, de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 9 de julio de 2007, manteniéndose la vigencia del contrato sin aplicación de las mismas y condena a Cajamar o a recalcular, excluyendo la cláusula suelo, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario a interés variable suscrito con los demandantes, contabilizando el capital que efectivamente debió de ser amortizado, y en función del resultado del mismo, condena a aquella a restituir a la parte actora las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso durante la vigencia del préstamo hipotecario citado más el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su total satisfacción, debiendo determinarse en ejecución de sentencia sobre la base de las sumas reales que se hayan abonado durante dicho período conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta la sentencia, y su diferencia con lo que hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo de 3,250 %, conforme a la fórmula pactada de tipo variable sin imposición de costas.

La sentencia se funda en los siguientes motivos. 1. No existe cosa juzgada material por cuanto que los hechos enjuiciados en la STS de 9 de mayo de 2013 vienen de una acción colectiva, siendo la presente una acción individual; 2. Hay carencia sobrevenida de objeto en la medida en que la cuestión había sido resuelta por dicha sentencia del Tribuna Supremo, y la demandada ha dejado de aplicar en los sucesivo la cláusula; 3. No hay prescripción, puesto que, además de ser lo planteado un supuesto de caducidad, lo que se invoca por el actor es nulidad por contravención de una norma imperativa; 4. La cláusula controvertida no supera el test de transparencia, sin que sean válidos los argumentos de entrega de ofertas vinculantes, formación de los prestatarios y finalidad del préstamo; 5. Tampoco supera la cláusula un test de abusividad; 6. Declarada la nulidad de la cláusula, de entre las interpretaciones posibles, se considera correcta la que acuerda la retroacción de sus efectos al momento de la concertación del préstamo; 6. Es nulo el interés de demora pactado por ser desproporcionado con respecto del interés remuneratorio y superar en más 2.5 % veces el interés del dinero;

Frente a este pronunciamiento se alza el demandado alegando los siguientes motivos:1. Infracción de norma sy garantías procesales, por incongruencia, al determinar el alcance de la existencia de carencia sobrevenida de objeto alegada en virtud del art. 22.1 LEC y declarada por la juzgadora; 2. Incongruencia de la sentencia, y, subsidiariamente a la anterior, existencia de excepción de cosa juzgada material; 3. Infracción de normas y garantías procesales por infracción del art. 219 LEC ; 4. Error en la valoración de la prueba por desestimación de la petición de prescripción; 5. Validez de la cláusula discutida; 6. Improcedente condena a la devolución de cantidades.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la alzada, el primero de los motivos de apelación se introduce con la siguiente fórmula: 'Infracción de normas o garantías procesales. Incongruencia de la sentencia: determinación del alcance de la existencia de carencia sobrevenida de objeto alegada por mi mandante en virtud del artículo 22-1 de la LEC y declarada por la juzgadora a quo'. En su desarrollo, se alega, en lo sustancial, que, de conformidad con el art. 22 LEC , si la sentencia aprecia carencia sobrevenida de objeto respecto de la acción principal, debió de declararse la terminación del procedimiento respecto de dicha acción, y la consecuencia respectiva de la petición de devolución de cantidades. El motivo debe ser desestimado.

No hay una alegación de incongruencia omisiva, esto es, de falta de pronunciamiento: expresamente se admite que la alegación fue resuelta. Hubo pronunciamiento, pero lo acordado no se corresponde con lo dispuesto en el art. 22 LEC . En tal supuesto, y al amparo del art. 218 LEC , cuando se denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido ( ultra o infra petita), si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes (extra petita); o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su ' ratio' no con los que contienen meros 'obiter dicta' ( SSTS de 2 de febrero de 1998 ).

Lo alegado por el recurrente consiste en afirmar que el tribunal no aplica correctamente las reglas del art. 22 LEC , al menos con el efecto expresamente solicitado, en cuyo caso, habiéndose separado el Tribunal del debate de autos, ha resuelto sobre una causa distinta de la formulada. Se trataría de una incongruencia fuera de la petición ( extra petita). Y en tal caso, es cierto que un tribunal no puede resolver, a menos que incurra en incongruencia, más cuestiones jurídicas, ni menos, que aquéllas que le son formuladas por las partes ( STS de 4 de septiembre de 2007 , y las que en ellas se citan). Ahora bien, es necesario hacer una llamada a la flexibilidad, de forma que no existirá incongruencia, aunque haya una exactitud literal y rígida entre el fallo de las sentencias y las pretensiones deducidas, pero sí se dé racionalidad, lógica jurídica necesaria y adecuación sustancial en ambos términos de la correlación. Basta con que exista una unidad conceptual y lógica, sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal ( STS de 11 de junio de 2008 , y demás citadas).

En este contexto, es cierto que la juzgadora de instancia aplica incorrectamente el art. 22 de la LEC , puesto que en el caso no hay carencia sobrevenida de objeto. En efecto, la carencia sobrevenida de objeto debe generar que deje de haber interés legítimo en la continuación del proceso, bien se admita por las dos partes, art. 22.1 LEC , bien se acuerde y se determine por judicial, art. 22.2 LEC , y esa plenitud se dará cuando haya identidad entre la pretensión articulada en la demanda o en la reconvención y el acto o el hecho que motivó la satisfacción ( STS 21 de octubre de 2014 , ponente D. José Antonio Seijas). Y lo cierto es que la pretensión del actor no está colmada. Lo que pide es la nulidad de la cláusula con devolución de cantidades, y lo que ha hecho la entidad de crédito demandada es dejar de aplicar la cláusula a futuro. Sólo habría satisfacción del actor si las cantidades detraídas por aplicación de la cláusula hubieran sido devueltas, y esto no se ha producido.

Lo que ocurrió en este caso es que, en la medida que le vincula a la actora la STS de 19 de mayo de 2013 , la ha aplicado a la cláusula de autos, pero lo aplica en lo sucesivo, aceptando, por tanto, la nulidad de la cláusula. En tal caso, hay una aceptación de hechos (la cláusula es nula), y parcialmente respecto de las consecuencias (se detraen cantidades más allá del interés variable aplicable, pero desde el momento del dictado de esa sentencia). Esta aceptación podría considerarse un allanamiento parcial ( art. 21 LEC ), o un reconocimiento de hechos ( arts. 281.3 y 405.2 LEC ), debiéndolo tener en cuenta la juzgadora a la hora de dictar la sentencia. Sucede que, en primer lugar, el error (consciente o inconscuente) lo comete la misma demandada- apelante, al nominar su posición procesal como carencia sobrevenida de objeto, y, en segundo lugar, que lo realizado por la juzgadora de instancia es precisamente lo mismo que hubiera hecho si hubiera interpretado correctamente la alegación: se tiene en cuenta en sentencia el reconocimiento de la demandada para entender que la cláusula es nula.

Es doctrina conocida la que entiende que no puede surtir efecto un motivo de recurso que no determine una alteración del fallo recurrido pues el recurso no procede cuando la eventual aceptación de la tesis jurídica del recurrente conduce a la misma solución contenida en la sentencia recurrida, incluso cuando no es correcta la doctrina seguida por sentencia impugnada si la estimación del recurso no produce una modificación del fallo. Por la doctrina de la equivalencia de resultados o falta de efecto útil del recurso, el motivo de recurso debe de desestimarse cuando la parte dispositiva de la sentencia, apoyada en una argumentación no aceptable jurídicamente, resulta, sin embargo, procedente conforme a fundamentos distintos que podrían haber sido utilizados para decidir la cuestión. En consecuencia, no procede acoger el recurso cuando, pese al fundamento de alguno de los motivos que lo sustentan, el fallo deba ser mantenido con otros argumentos ( STS 767/2013 de 18 diciembre , y las que en ella se citan).

TERCERO.-El siguiente motivo de recurso se introduce con la siguiente fórmula: 'Infracción de normas o garantías procesales. Incongruencia de la sentencia: subsidiariamente a la anterior, existencia de excepción de cosa juzgada'. En su desarrollo, la apelante entiende que la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el día 19 de mayo de 2013, en cuyo proceso fue parte, produce efectos de cosa juzgada en el presente, y todo con independencia de que la acción ejercitada en aquel proceso fuese el de una acción colectiva, frente a la acción individual que se ejercita en este procedimiento. El motivo, igualmente, debe ser desestimado.

La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del art. 408 de esta Ley. Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen ( art. 222 LEC ).

Para que pueda apreciarse la cosa juzgada material, en su función negativa (impedimento de un segundo proceso con el mismo objeto que el anterior), se necesitan la concurrencia de la triple identidad entre sujetos, causa y petición. En concreto, A) La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal. B) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión o título que sirve de base al derecho reclamado. C) La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción.

Todo teniendo en cuenta que la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo. Por cosa juzgada hay que entender pura y simplemente el objeto del proceso una vez ha sido sometido a juicio jurisdiccional. Pero esta interpretación literal es insuficiente para la comprensión de la cosa juzgada. Lo importante no es tanto que la pretensión haya sido juzgada cuanto los efectos que se producen con motivo del juicio realizado. Aún cuando sea la sentencia la que produce cosa juzgada, ésta está estrechamente ligada al objeto del proceso, por cuyo motivo debe entenderse la cosa juzgada como el principal efecto del proceso ( STS de 7 de noviembre de 2007 , y las que en ella se citan).

Es evidente que no hay una identidad de partes, puesto que los hoy actores, como mínimo, no fueron parte en aquel procedimiento. Por otra parte, dicho procedimiento era una acción colectiva, y esta es una acción individual de nulidad de cláusulas abusivas o condiciones generales de la contratación. La Sala considera que la recurrente confunde cosa juzgada material con los efectos que para la parte demandada hoy apelante tiene dicha sentencia, que a ella sí que le afecta, puesto que, con estimación de la acción colectiva, se le ordenó eliminar las cláusulas de su cartera de clientes.

En efecto, el art. 20.4 de la Ley 7/1998, de 13 abril , de condiciones generales de la contratación, establecía que la sentencia dictada en recurso de casación conforme al artículo 18, apartado 3 de esta Ley , una vez constituya doctrina legal, vinculará a todos los jueces en los eventuales ulteriores procesos en que se inste la nulidad de cláusulas idénticas a las que hubieran sido objeto de la referida sentencia, siempre que se trate del mismo predisponente. Estos efectos se establecían en la medida en que la Ley creaba el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Nótese que que el precepto reclama una vinculación de las resoluciones dictadas en procesos colectivos, pero no tanto por excluir un ulterior proceso, sino vinculación de los juzgadores de ulteriores procedimientos con la declaración firme de nulidad de una cláusula, siempre que se tratase del mismo predisponente. Y nótese, al mismo tiempo, que la vinculación es para el predisponente presente en ulterior procedimiento, lo que de suyo supone que el adherente puede ser cualquiera, en la medida en que el proceso versó sobre una acción colectiva por los legitimados para ejercerla según el art. 16 de la misma Ley .

En suma, lo que hacía el precepto es extender los efectos de cosa juzgada, pero no en la vertiente negativa como quiere el apelante, sino en su vertiente positiva, esto es, la prevista en el art. 222.4 LEC (lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal). Por tanto, como la apelante defiende que la cláusula controvertida es la misma que la enjuiciada en aquel procedimiento, ambos preceptos obligan a los juzgadores de este proceso a tener en cuenta el efecto expansivo vinculante de dicha sentencia, pero no para excluir la existencia de pronunciamiento (efecto negativo de la cosa juzgada), sino para incluir en el pronunciamiento lo que proceda teniendo en cuenta que la cláusula ha sido declarada nula (efecto positivo de la cosa juzgada).

Y decíamos que 'lo que hacía el precepto' era lo dicho más arriba, porque el art. 20.4 ha sido derogado por la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil. En su sustitución, la LEC acepta la legitimación colectiva y difusa de consumidores en el art. 11, y su vertiente en la institución procesal de la cosa juzgada en el inciso primero del art. 222.3 LEC : la cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el art. 11 de esta Ley . Y, previamente, para el ejercicio de estas acciones, establece el art. 221.1 LEC unas reglas específicas: 1ª Si se hubiere pretendido una condena dineraria, de hacer, no hacer o dar cosa específica o genérica, la sentencia estimatoria determinará individualmente los consumidores y usuarios que, conforme a las leyes sobre su protección, han de entenderse beneficiados por la condena. Cuando la determinación individual no sea posible, la sentencia establecerá los datos, características y requisitos necesarios para poder exigir el pago y, en su caso, instar la ejecución o intervenir en ella, si la instara la asociación demandante. 2ª Si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declarara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, la sentencia determinará si, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente. 3ª Si se hubieren personado consumidores o usuarios determinados, la sentencia habrá de pronunciarse expresamente sobre sus pretensiones.

El tipo de procedimiento ventilado por la STS de 19 de mayo de 2013 es una declaración de ilicitud o nulidad de cláusulas por abuso, que ha declarado ilícita o no conforme a la normativa de consumidores la conducta consistente en introducir una cláusula en concreto con infracción de la transparencia bancaria. En consecuencia, es aplicable la regla segunda del art. 221.1.2ª. No hay diferencia entre el derogado art. 20.4 y dicho precepto salvo en lo que respecta a las facultades del tribunal. Si en el caso del art. 20.4 LCGC el efecto era inmediato por ministerio de la Ley, en este el efecto es relativo, derivado de la sentencia si así se pronuncia expresamente al efecto.

Así lo ha entendido la STS Sentencia 375/2010 de 17 junio , que entiende que '(...) si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, este posible efecto de cosa juzgada respecto de todos los perjudicados debe quedar restringido a los casos en que la sentencia determine que, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente. Solo así tiene sentido la previsión del artículo 221.2 LEC . En caso de no efectuarse el pronunciamiento de que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, teniendo en cuenta que el ejercicio de este tipo de acciones tiene un carácter instrumental dirigido a la protección de los consumidores, hay que entender que la LEC opta por considerar que su alcance subjetivo, desde el punto de vista procesal, no puede limitarse a la personalidad de la entidad que la ejercita ni a los perjudicados que hayan comparecido o que aquella haya incluido en la demanda. En suma, como opina un sector relevante de la doctrina, en este supuesto el requisito de la identidad subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada, por tratarse del ejercicio de acciones colectivas por parte de entidades que las ejercitan en beneficio de consumidores concretos, debe determinarse en función de los sujetos perjudicados en quienes se concrete el ejercicio de la acción'.

Ni el apelante ni la sentencia que invoca establece la forma de vinculación de la sentencia para el futuro, que, dados sus antecedentes, sólo pueden tener efectos vinculantes en el sentido positivo, nunca en el sentido negativo que reclama el apelante, salvo que la sentencia, hipotéticamente, así lo hubiera establecido. Se separa así la Sala de otros precedentes judiciales al interpretar el art. 221.1.2ª LEC , la STS 375/2010, de 17 de junio , y la tantas veces repetida STS de 19 de mayo de 2013 . En concreto, para la SAP de Barcelona -Sección 15ª- 329/2014 de 14 octubre , estos efectos son negativos, y se deducen de los apartados 298, 299 y 300 de su fundamentación jurídica. Antes al contrario, los efectos vinculantes frente a situaciones individualizadas deben ser recogidos en el fallo, y el efecto previsto, por sus antecedentes, no es el negativo o excluyente, sino el positivo o de vinculación para un proceso posterior en el sentido de estar a lo allí resuelto. Si hubiera de sacar alguna conclusión de esos apartados, la consideración es la vinculación de los tribunales de instancia en el sentido positivo, pero nunca en el negativo, salvo que el fallo de dicha sentencia, o las de instancia, en su caso confirmados, así lo estableciesen.

Pero, todo lo contrario, la Sentencia 241/2013, de 19 de mayo , declara, en síntesis, que la defensa de los intereses colectivos en el proceso civil no está configurada exclusivamente como un medio de resolución de conflictos intersubjetivos de quienes participan en el pleito, sino que está presente un interés general (apartado 298), y a tal fin (como en el proceso contencioso- administrativo cuando resuelve sobre la validez de una disposición general) es preciso superar las fronteras subjetivas que fija el art. 222.3 LEC y proyectar sus efectos ultra partes como instrumento para alcanzar el objetivo señalado en el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE de que cese el uso de cláusulas abusivas, y a tal efecto se ha introducido en nuestra legislación el art. 221.1 LEC (299).

Pero sobre todo, el parágrafo 300 de la sentencia dice expresamente que '(...) en el caso enjuiciado, la demandante, pese a que interesó la declaración de nulidad indiscriminada de las cláusulas suelo de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores, no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, nos obliga a ceñirlos a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos'. Como consecuencia, la sentencia, en el pronunciamiento octavo del fallo, sólo condena a eliminar dichas cláusulas de los contratos en los que se insertan y a cesar en su utilización, sin referencia alguna a un efecto ultra vires. En consecuencia, caben procedimientos como el presente que tienden a una declaración específica de nulidad, dado que los hoy actores no fueron parte en este procedimiento, máxime cuando su interés, como quedó fijado en la Audiencia Previa, es el específico de retrotaer la nulidad aceptada por la demandada al momento de la concertación del préstamo.

CUARTO.-El siguiente motivo de apelación se introduce con la siguiente fórmula: 'infracción de normas o garantías procesales. La sentencia recurrida no entra a valorar la petición de mi mandante de desestimación de la acción accesoria de reclamación de cantidad al haber vulnerado la parte actora lo dispuesto en el art. 219.1 de la LEC '. En su desarrollo, la apelante argumenta que solicitó la terminación del procedimiento por una petición indebida de reserva de liquidación en demanda, siendo así que la sentencia no se pronuncia al respecto. El motivo, asimismo, debe de ser desestimado.

El punto de debate en cuestión no consta en contestación de la demanda. En el motivo de recurso se indica que el punto litigioso fue puesto de manifiesto en la audiencia previa al juicio por la demandada hoy apelante, solicitándose, en consecuencia, la terminación del procedimiento. Revisado el disco compacto en que fue grabado dicho acto procesal, no consta alegación al respecto, ni menos aún con dicha consecuencia, esto es, que el juicio debía concluir por infracción del art. 219 LEC . Por otra parte, el precepto permite, además de la petición de condena a cantidad líquida, la petición de condena a cantidad liquidable si se fijan las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética, criterio en que se basó el actor al formular la petición segunda y que fue admitido en el Decreto de admisión de la demanda, y sin que la demandada denunciase el supuesto defecto en contestación. Asimismo, las consecuencias del defecto no pueden ser las pretendidas por el actor, sino la imposibilidad de que la sentencia condene a reserva de la liquidación en ejecución según prescribe el art. 219 LEC . En efecto, aunque realmente existiera el defecto, la petición primera de demanda no está afectada por el art. 219 LEC , porque es una petición declarativa de nulidad y no de condena a entregar una cantidad de dinero.

Así se ha pronunciado el Tribunal Supremo, para quien dejar la determinación de la exacta cantidad a la ejecución de la sentencia no supone una infracción que comporte la declaración de nulidad de la sentencia, porque se ajusta a lo establecido en el artículo 219.2 in fine LEC . El art. 219.1 LEC se refiere a aquellos conceptos que permiten determinar inmediatamente una cantidad debida, sin necesidad de recurrir a posteriores operaciones periciales o de otro tipo semejante. La ley exige, pues, que se extreme la precisión a la hora de determinar las bases, de manera que aun cuando alguno de los parámetros de la liquidación no se conozca con exactitud al dictar sentencia, una vez sea concretado, pueda determinarse con facilidad el importe exacto y más en aquellos casos en que se trata de una condena de indemnización por daños y perjuicios y éstos hayan quedado acreditados durante el procedimiento ( STS 739/2010 de 26 de noviembre , y las que en ella se citan). En consecuencia, ni el motivo puede dar lugar a anular la sentencia de instancia, y hay variables matemáticas desconocidas (se desconoce el importe de las cuotas de amortización con intereses presuntamente indebidos), por lo que es posible la petición y condena en los términos pedidos y acogidos en la instancia.

QUINTO.-El siguiente motivo de recurso se introduce con la siguiente fórmula: 'Error en la valoración del prueba. La sentencia recurrida desestima la prescripción de la acción de anulabilidad del contrato de préstamo suscrito, aducida por mi mandante en virtud del art. 1301 del Código Civil '. En su desarrollo, se queja el apelante de que la sentencia de instancia desestima su alegación de prescripción de cuatro años del art. 1301 Cc , que, si bien puede ser un plazo de caducidad -en contestación se dijo que es de prescripción y la juzgadora entiende que es de caducidad-, las cláusulas discutidas sólo pueden ser anuladas por vicios de consentimiento, lo que supone que es aplicable la doctrina de la nulidad relativa y su caducidad a los cuatro años. El motivo, asimismo, se desestima.

Basta con transcribir el parágrafo 117 de la STS 241/2013, de 19 de mayo , tantas veces aludida, para entender que las condiciones como la presente, si se alega abuso o falta de transparencia, deben ser declaradas nulas y no anulables: 'Ahora bien, la finalidad de la Directiva es la tutela del consumidor, por lo que frente a la regla de que la nulidad absoluta -no la anulabilidad- la puede invocar cualquiera de quienes fueron parte en el contrato nulo o con cláusulas nulas, la nulidad absoluta de las cláusulas abusivas nada más entra en juego cuando operan en 'detrimento del consumidor', de tal forma que la obligación de garantizar la efectividad de la protección conferida por la Directiva, en lo que respecta a la sanción de una cláusula abusiva, no permite imponer la nulidad en contra de la voluntad del consumidor, ya que frente al desequilibrio de las posiciones de empresario y consumidor el Ordenamiento reacciona con un tratamiento asimétrico y atribuye a este la decisión de invocarla'.

Está también presente dicha consideración de nulidad en los parágrafos 126, 230, 231, 298 y 300 de la sentencia. El art. 8.1 LCGC dice que serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. Nótese el paralelismo del precepto con el resto de supuestos de nulidad absoluta por contravención a ley imperativa a que se refiere el art. 6.3 del Código Civil . Las categorías de nulidad y anulabilidad son propias del Derecho interno español, pero la directiva de la que trae causa no utiliza estos parámetros. Utiliza la expresión 'desvinculación' (los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional - art. 6.3 de la Directiva 1993/13/CEE , de 5 abril, de protección al consumidor, de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores-). Si hay que trasponer a categorías de derecho interno español ese efecto, la categoría adecuada es la de nulidad y no anulabilidad, dado que, según es conocido por la dogmática civil nacional, un contrato con vicio consensual puede resultar vinculante mediante sanación y caducidad. Frente a lo alegado por el apelante, la cláusula en cuestión puede impugnarse incluso en el supuesto de que haya sido incorporada al contrato en condiciones de conocimiento (requisito de incorporación), lo que significa que no es necesario invocar error para impugnar estas cláusulas, y de hecho no lo invoca el actor en demanda.

SEXTO.-Alterando los términos ordinales del recurso, el siguiente motivo de apelación (sexto), se introduce con la siguiente fórmula: 'Infracción de normas o garantías procesales: desacuerdo en la inadmisión de prueba testifical propuesta por Cajamar Caja Rural'. En su desarrollo, se alega infracción del del derecho a la prueba por inadmisión de la prueba testifical solicitada en la Audiencia Previa. La juzgadora de instancia, como consta en el disco compacto en que se grabó tal acto, sólo admitió la documental obrante en las actuaciones, pero no las dos prueba testificales que propuso, en una de las cuales (la testifical del director de la oficina en que se negoció este préstamo hipotecario, a la sazón hermano del actor) insiste particularmente. El motivo asimismo se desestima.

Es cierto que constan denegadas dos pruebas en primera instancia, pero esto no significa que pueda darse la razón a la actora en cuanto al fondo, sino que, o bien pide la nulidad de lo actuado, o bien, conforme a lo dispuesto en los arts. 460 y 464 LEC , el derecho que le asiste a la parte es el de pedir la reproducción de la prueba inadmitida en segunda instancia ( SAP 694/2009 de Madrid -Sección 20-, de 14 diciembre , y AAP 35/2007 de Barcelona -Sección 18-, de 5 febrero). En cualquier caso, considera la Sala que la denegación de las pruebas está bien efectuada, teniendo en cuenta que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa no es un derecho absoluto, sino que depende de la concurrencia de los presupuestos establecidos para su admisión ( SSTC 147/2002 , 70/2002 , 165/2001 , 96/2000 , entre otras).

Una interpretación más restrictiva de estos preceptos la ha dado la STS de 12 de marzo de 2014 (ponente Sr. Rafael Sarazá), que indica que '(...) la indebida denegación de pruebas en primera instancia no da lugar a la nulidad de actuaciones porque la propia normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el art. 6.3 del Código Civil de que la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva solo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención. El art. 460.2.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia. El art. 464.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que recibidos los autos por el tribunal que haya de resolver sobre la apelación, si se hubiese propuesto prueba, acordará lo que proceda sobre su admisión en el plazo de diez días, y si se admitiese la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia, se celebrará vista, dentro del mes siguiente, con arreglo a lo previsto para el juicio verbal. Ese es el cauce previsto en nuestro ordenamiento procesal para remediar la indebida denegación de la prueba en primera instancia, y no la nulidad de las actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que se produjo la indebida denegación de la prueba'. Consta que el actor pidió en esta instancia la reproducción de la prueba inadmitida, y se ha resuelto en consecuencia auto de 25 de junio de 2014 fire, por lo que el motivo ha de desestimarse .

SÉPTIMO.-El siguiente motivo de apelación (quinto) se introduce con la siguiente fórmula: 'Error en la valoración de la prueba: Cajamar Caja Rural deja de aplicar la cláusula del umbral de fluctuación de la escritura de préstamo hipotecario promotor objeto de litis, a pesar de defender la validez y legalidad de la misma'. En el desarrollo del motivo se defiende la validez de la cláusula en cuestión. El último motivo de apelación (séptimo) se introduce con la siguiente fórmula: 'Error en la valoración del a prueba: improcedente condena a Cajamar Caja Rural a la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la aplicación de la llamada cláusula suelo desde el otorgamiento del préstamo hipotecario hasta la eliminación de la aplicación de la misma por mi mandante, en cumplimiento de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 '. En su desarrollo, entiende que no procede devolución alguna de cantidades ya cobradas. Ambos motivos son los verdaderamente propios del recurso, y procede dar una respuesta conjunta a los mismos, teniendo en cuenta los precedentes ya acordados por esta Sala, fijados en Sentencia de 4 de noviembre de 2014 (Rollo 163/2014 ), cuyos argumentos son los que siguen y sentencias de la Sección 2 de 30 de junio de 2014 y 3 de octubre de 2014 .

Como se señala en aquella resolución la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, de protección al consumidor de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, fue dictada, según sus considerandos, con el objeto de unificar el régimen de evaluación de las cláusulas abusivas, a fin de que no se incluyan en los contratos con consumidores. En dichos considerandos se hace hincapié en la importancia de proteger a los consumidores contra las cláusulas contractuales abusivas, y que los adquirientes de bienes y servicios deben estar protegidos contra el abuso de poder del vendedor o del prestador de servicios, en especial contra los contratos de adhesión y la exclusión abusiva de derechos esenciales en los contratos. En particular, el penúltimo considerando dice lo siguiente: 'considerando que las personas u organizaciones, que, con arreglo a la legislación nacional, tengan un interés legítimo en la protección del consumidor, deben poder presentar un recurso contra las cláusulas contractuales redactadas con vistas a su utilización general en los contratos celebrados con consumidores, en especial las cláusulas abusivas, ya sea ante un órgano judicial o ante una autoridad administrativa con competencia para decidir sobre las demandas o para emprender las acciones judiciales adecuadas; que esta facultad, sin embargo, no supone el control sistemático previo de las condiciones generales utilizadas en tal o cual sector económico'.

En consecuencia, de la directiva se desprende que una cosa son 'las cláusulas contractuales redactadas con vistas a su utilización general' -condiciones generales de la contratación-, y otra cosa son 'las cláusulas abusivas'. A los efectos de la directiva, dice el art. 2.a que son 'cláusulas abusivas' las cláusulas de un contrato tal como quedan definidas en el artículo 3. Según el apartado 1 de ése último precepto de la Directiva, las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Son, por tanto, dos elementos los que definen una cláusula abusiva: no negociación y desequilibrio importante en contra de las exigencias de la buena fe.

El primero es un requisito relativo y el segundo absoluto, en el sentido de que una cláusula puede ser abusiva a pesar de haber sido negociada, pero no puede existir cláusula abusiva sin desequilibro. En efecto, continúa diciendo el art. 3 que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión. Más aún, el párrafo último de ese mismo precepto dice que el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.

Existe contrato de adhesión cuando la esencia del contrato, y su cláusula, han sido predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin que ésta tenga posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas ni modificarlas sino simplemente aceptarlas o no ( take it o leave it); se mantiene la libertad de contratar (libertad de celebrar o no el contrato) pero no la libertad contractual (libertad de ambas partes, no de una sola, de establecer las cláusulas que acepten mutuamente) - STS de 28 noviembre 1997 y 13 noviembre 1998 -. Son los redactados únicamente por una de las partes y en los que a la otra sólo le es permitido la manifestación de su aceptación o, eventualmente, de su rechazo - S. de 27 de julio de 1999 -. No obsta que la reglamentación la hubiere redactado o confeccionado una de las partes, porque esta circunstancia no hace desaparecer el carácter y naturaleza contractual del negocio convenido libremente, pues lo relevante es si aquella reglamentación se alcanzó con total libertad de obrar y decidir - STS de 30 de mayo de 1998 y 21 de marzo de 2003 -. Estos contratos son válidos por regla general, sin perjuicio de que algunas de sus cláusulas puedan declararse nulas por abusivas, especialmente para proteger a los consumidores y usuarios ( SSTS de 30 de mayo de 1998 , 21 de marzo de 2003 , 18 de febrero de 2004 y 24 de octubre de 2007 ).

Por su parte, según el art. 5 de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, efectuadas la tasación del inmueble y, en su caso, las oportunas comprobaciones sobre la situación registral de la finca y la capacidad financiera del prestatario, la entidad de crédito vendrá obligada a efectuar una oferta vinculante de préstamo al potencial prestatario o, en su caso, a notificarle la denegación del préstamo. Dicha Orden hoy ha sido sustituida por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, cuyo art. 23 recoge la misma oferta. Asimismo, la Ley 7/1998, de 13 abril , de condiciones generales de la contratación, dice transponer la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (así comienza la exposición de motivos), pero los conceptos son distintos. Según dicha ley, puede existir Cláusula General de la Contratación válida aunque sea abusiva, pero, si de lo que se trata es de un contrato con consumidores, la cláusula abusiva puede existir aunque no se trate de una condición general.

La Condición General necesita los requisitos de predisposición, unilateralidad y finalidad de contratación en masa, y precisa su incorporación al contracto aunque sea por mero conocimiento referencial (arts. 1.1 y 5 LCGC). Pero la cláusula abusiva, que, de momento, sólo pueden ser calificadas de esta forma cuando se celebren con consumidores, se define por otros parámetros. Se define por una nota esencial (desequilibrio contractual), y una nota relativa (falta de negociación). Esto supone que una cláusula abusiva puede ser calificada así aunque constituya lo que en la práctica bancaria se denomina 'condición particular', en oposición a las denominadas 'condiciones generales', como condiciones en masa predispuestas en un mero folleto que se le hace firmar al cliente. Incluso pueden afectar al núcleo del contrato, si no está redactadas de manera clara y comprensible (art. 4.2 de la Directiva).

La cuestión ya quedaba clara en el estudio que efectúa de la legislación española la STJUE (Sala Primera) de 3 de junio de 2010 (Asunto Ausbanc ), en la que se estudia la denominada 'cláusula de redondeo', relacionada con la aquí discutida 'cláusula suelo', porque, como la primera, también afecta a los intereses del préstamo. Ausbanc pretendía que Caja Madrid eliminara la cláusula de redondeo de dichos contratos de préstamo y que se abstuviera de utilizarla en el futuro. El Tribunal Supremo planteó la cuestión prejudicial con el argumento de que la cláusula en cuestión podía constituir un elemento esencial de un contrato de préstamo bancario. En principio, el artículo 4.2 de la Directiva excluye que la apreciación del carácter abusivo se refiera a una cláusula relativa al objeto del contrato, pero se apreciaba que dicho precepto no había sido incorporado a la Ley 7/1998 . Así lo aprecia el tribunal en el parágrafo 41 de la sentencia, con la consecuencia de que esta práctica está admitida. En efecto, según el siguiente parágrafo, en el ordenamiento jurídico español, como señala el Tribunal Supremo, un órgano jurisdiccional nacional puede apreciar en cualquier circunstancia, en el marco de un litigio relativo a un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente, que se refiera en particular al objeto principal de dicho contrato, incluso en supuestos en que esta cláusula haya sido redactada de antemano por el profesional de manera clara y comprensible.

Por tanto, los arts. 4.2 y 8 de la Directiva deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible. Y, como colofón, según el parágrafo 49, los tratados constitutivos no se oponen a una interpretación de los artículos 4.2 y 8 de la Directiva según la cual los Estados miembros pueden adoptar una normativa nacional que autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible. Por tanto, contra lo que afirma Credifirmo en su contestación, es indiferente que la cláusula controvertida afecte al objeto sustancial del contrato: precio del producto.

El art. 8 de la LCGC sanciona con la nulidad de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En la actualidad hay que estar al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, cuyo art. 82 establece que se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. La declaración judicial de no incorporación al contrato o de nulidad de las cláusulas de condiciones generales podrá ser instada por el adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual (art. 9 LCGC).

Dispone el art. 2.3 de la Directiva que en su Anexo se contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas. La técnica de Derecho interno es la misma que la Directiva. El Real Decreto Legislativo 1/2007 , de consumidores y usuarios, define las cláusulas abusivas (art. 82), y después enumera ciertas cláusulas que, en todo caso, son abusivas. En todo caso, son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, determinen la falta de reciprocidad en el contrato (art. 82.4.c). En el art. 87 se recogen distinta cláusulas que se consideran contrarias al principio de reciprocidad. En ellas se consideran incluidas las cláusulas de redondeo al alza, pero esta cláusula no está incluida. No obstante, puesto que en derecho interno la legislación de cláusulas abusivas debe de entenderse como una especialidad de la legislación de condiciones generales de contratación, hay que acudir al art. 8.1, que considera nulas las cláusulas que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. En materia bancaria, existe normativa específica sobre protección de la clientela, representada Orden Ministerial de 5 de junio de 1994, al anexo II, apartado 3.

La Orden fue objeto de modificación, y el apartado 3. bis, relativo al interés variable, dice: 'Definición del tipo de interés aplicable.-Cuando el tipo de interés pueda variar en algún período, se expresará éste de alguna de las siguientes formas: a) Como suma de: Un margen constante (positivo, nulo o negativo), expresado en puntos o fracciones de punto. El tipo de interés de referencia. b) Como cierto porcentaje de un tipo de interés de referencia. c) Como suma de: Un tipo de interés constante. Un margen variable, que será igual a la variación absoluta (positiva, nula o negativa) experimentada, desde cierta fecha establecida en el contrato, por un índice o tipo de interés de referencia. d) De cualquier otro modo, siempre que resulte claro, concreto y comprensible por el prestatario, y sea conforme a Derecho. 2. Identificación y ajuste del tipo de interés o índice de referencia.-En lo relativo al tipo de interés o índice de referencia, la cláusula deberá expresar: a) La definición del mencionado índice o tipo de interés; el organismo público, asociación o entidad privada que lo elabore; y la periodicidad y forma en que se publique o sea susceptible de conocimiento por el prestatario. b) Cuando el tipo de interés de referencia corresponda a operaciones cuya periodicidad de pagos sea distinta a la del préstamo objeto del contrato (por ejemplo, que el tipo de referencia esté definido como un tipo efectivo anual y el préstamo tenga pagos mensuales) o incluya conceptos (por ejemplo, comisiones) que estén previstos como concepto independientemente en el préstamo objeto del contrato, se indicará si debe efectuarse algún ajuste o conversión en el tipo de interés de referencia antes de calcular el tipo de interés nominal aplicable, definido según la fórmula descrita en el apartado 1 de esta cláusula 3. bis. En caso afirmativo, se indicará la fórmula o procedimiento del ajuste o conversión que deba efectuarse. c) El índice o tipo de interés de referencia sustitutivo que deba utilizarse excepcionalmente cuando resulte imposible, por razones ajenas a las partes, la determinación del índice o tipo de interés de referencia designado en primer término'.

Sobre esos parámetros, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Sevilla acude al art. 7.3.1.c, que fija unas advertencias que debe hacer el Notario al prestatario (consumidor) caso de interés variable. Deberá advertir expresamente al prestario que se han establecido límites a la variación del tipo de interés. En particular, cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esa circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes. Con estos parámetros, se dice en dicha sentencia que si sólo están pactadas la cláusula suelo, pero no la cláusula techo, hay falta de reciprocidad, y también cuando ambas están pactadas, pero no son semejantes. Los criterios de las entidades financieras comprometidas en el procedimiento de Sevilla (sobre un 3 y un 15 por ciento) considera el Juzgado en cuestión que son abusivos. Y cuando al contenido sustancial de estas advertencias, el art. 7.3 de la Orden habla de un deber de informar, no de formular advertencias. Estas advertencias son de obligatoria observancia y constancia (como las previstas en los arts. 156.5, 169, 177.3 RN). Y otras pueden ser verbales, que podrán recogerse en la escritura con el fin de salvaguardar la propia responsabilidad del Notario (art. 172 RN).

Dicha orden ha sido sustituida por la vigente Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, definitivamente en vigor desde julio del presente año. Según la exposición de motivos, 'también se refuerza específicamente la transparencia en lo que se refiere a determinados servicios: las cláusulas suelo o techo y los instrumentos financieros de cobertura del tipo de interés. La existencia de ambos servicios vinculada a los préstamos hipotecarios ya estaba prevista en el ordenamiento, y esta orden no viene sino a reforzar al máximo las obligaciones transparencia y difusión de información relevante, que el cliente debe ponderar antes de su contratación'. El único avance, en realidad, es de mera información, en el sentido de que las obligaciones de información ya no son sólo del Notario (art. 30), sino de la misma entidad financiera, que, en un anexo a la Ficha de Información Personalizada, deberá informar el tipo de interés mínimo y máximo a aplicar y la cuota de amortización máxima y mínima (art. 25). En el FRIPE y FIPER, se especificará de forma destacada la existencia de límites a la baja (suelos) o al alza (techos) del tipo de interés variable limitado o de cualquier otro tipo de instrumento que limite la variabilidad del tipo de interés. Y en este sentido, deben de decaer las alegaciones de la demandada cuando se refiere a la información rituaria dada por el Notario en la escritura, que no consta haberse dado con una calidad mínima al prestatario, máxime cuando en la información precontractual ni siquiera aparece la cláusula incluida.

Asimismo, coincidiendo con la entrada en vigor de esta orden, en el BOE nº 161 del Viernes 6 de julio de 2012 Sec. I. Pág. 48855, se publicó la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos. En su bloque no principal, la Circular ya está en vigor (desde hace unos siete meses), sin embargo lo cual, desplegará total eficacia a partir del año 2014. No obstante, cabe acoger esta Circular en su aspecto doctrinal y orientativo, puesto que en el anexo 3, sobre Información precontractual que se debe resaltar ante los clientes, se exige que, caso de interés variable, cuando existan límites a la baja (suelos) o al alza (techos) del tipo de interés variable, o cualquier otro tipo de instrumento que limite la variabilidad del tipo de interés, se resaltará esta circunstancia, así como: - la duración de esa cobertura frente a la variabilidad del tipo de interés, la prima que se ha de pagar y, en su caso, la forma de cálculo del coste de su cancelación anticipada; - siempre que la cobertura, cualquiera que sea su modalidad, no se limite exclusivamente a proteger al prestatario frente al alza de los tipos de interés, se resaltará tal circunstancia.

De esto se deduce que las cláusulas suelo y techo pueden considerarse una cobertura de riesgos, y que esa cobertura puede salvaguardar a la entidad de crédito (cláusula suelo), al cliente (cláusula techo) o a los dos (cláusula suelo y techo). Y si existe cláusula suelo, en tanto beneficia a la parte predisponente, la Circular exige que el cliente sepa a quién beneficia dicha cláusula, a quién protege. Por tanto, las entidades bancarias no pueden presentarse como un simple oferente de productos financieros, que ofrecen productos baratos al mercado hipotecario con el interés variable. Tampoco pueden decir que la vinculación de la cláusula techo con la cláusula suelo es irrelevante jurídicamente, cuando la evolución normativa ha consagrado que sí que hay vinculación, y ésta es evidente. En consecuencia, sí que es necesario que exista proporción entre los límites fijados, y que la cobertura de riesgos que estas cláusulas implican sean recíprocos entre cliente y entidad financiera. No en vano, se exige a las entidades financieras que muestren al cliente las potenciales liquidaciones periódicas del instrumento, producto o sistema de cobertura, teniendo en cuenta diversos escenarios de tipos de interés que respondan a la evolución histórica del tipo de referencia, destacando la posibilidad de que las mismas pueden ser negativas (art. 24.1.c.2 de la Orden de 2011). Las entidades de crédito tienen conocimiento de la evolución de tipos de interés, y se exige que ese conocimiento sea transparente también al cliente.

Como se dijo más arriba, la Orden de 5 de mayo de 1994 ha sido modificada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. En punto a estas cláusulas, se dispone lo siguiente: En relación con cualquier sistema de cobertura de tipo interés que se comercialice vinculado a un préstamo concedido por la propia entidad y, especialmente, aquellos a los que se refiere la obligación establecida para las entidades de crédito en el artículo 19.2 de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre , de medidas de reforma económica, se informará al cliente sobre la naturaleza del instrumento de cobertura, si se trata de un límite al alza del tipo de interés, o si se trata de otro tipo de instrumento de cobertura ya sea porque el límite al alza vaya acompañado de un límite a la baja, o por cualquier otra característica, en cuyo caso se indicará expresamente que el producto no se limita a proteger al cliente frente al alza de tipos (art. 24.1.a).

Y en concreto, en el caso de préstamos en que se hubieran establecido límites a la variación del tipo de interés, como cláusulas suelo o techo, se recogerá en un anexo a la Ficha de Información Personalizada, el tipo de interés mínimo y máximo a aplicar y la cuota de amortización máxima y mínima. Específicamente, el Notario advertirá al prestatario, en el momento del otorgamiento, que se han establecido límites a la variación del tipo de interés, como cláusulas suelo o techo. En particular, el notario consignará en la escritura esa circunstancia, advirtiendo expresamente de ello al cliente e informándole, en todo caso, sobre: Que se hubieran establecido límites a la variación del tipo de interés, como cláusulas suelo o techo. En particular, el notario consignará en la escritura esa circunstancia, advirtiendo expresamente de ello al cliente e informándole, en todo caso, sobre: i) Los efectos de estos límites ante la variación del tipo de interés de referencia. ii) Las diferencias entre los límites al alza y a la baja y, de manera especial, si se ha establecido únicamente un límite máximo a la bajada del tipo de interés (art. 30.3.b.3º).

La cláusula suelo tiene un sentido retributivo y es un instrumento de cobertura válida y lícitamente pactada para cobertura de los riesgos, sólo para el Banco, y no para el cliente, para el cual existen otros sistemas de cobertura, entre otros la cláusula techo; pero no es el único, sino que otros están establecidos en la Ley (desde la cláusulas rebus sic stantibus, pasando por la Ley Azcárate de 1908). El Euribor es, por definición, una media de operaciones bancarias de pasivo (depósitos). La indicación Euribor supone que, si no hay un porcentaje superior, el negocio bancario desaparece, puesto que si el interés de pasivo y activo es el mismo, las operaciones bancarias son neutras para el Banco. Por tanto, la indexación euribor para operaciones de activo, como el préstamo hipotecario del caso de autos, necesita, para la existencia del negocio bancario, de un diferencial adicional. Si el euribor bajara hasta un determinado punto, se aproximaría al valor neutro para operaciones de activo, dando lugar a la inexistencia de retribución al Banco.

Y en este punto, recordar que el contrato se pactó retribuido ( arts 1756 Cc y 314 del Código de Comercio ), por lo que cualquier modificación contractual que elimine la retribución será necesario que se vuelva a convenir entre las partes. Por tanto, lo que se le exige al banco es un estudio del nivel histórico del euribor con el fin de que se fije adecuadamente el suelo, y, correlativamente, que el consumidor tenga la información suficiente para que el suelo, en vez de convertirse en una cobertura de riesgos, se convierta en realidad en un tipo de interés fijo por la desmesura en su fijación. Con el fin de que el cliente pueda sopesar la contratación en forma de interés fijo o variable, se le exige al banco que informe al cliente, en diferentes escenarios de posible evolución, con ejemplos específicos, los niveles máximos, medios y mínimos que los tipos de referencia hayan presentado durante los últimos quince años o el plazo máximo disponible si es menor (art. 26.2 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios). En consecuencia, la simple cláusula suelo no es abusiva per se, sino que su validez dependerá de las condiciones en que la cláusula haya sido incorporada al contrato y del respeto a la normativa aplicable en el momento de su información y conclusión en el contrato.

En este marco normativo se dictó la conocida STS 241/2013, de 9 de mayo . Procede de una acción colectiva interpuesta por una asociación de consumidores, dando lugar a la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Sevilla, y la revocatoria de la Audiencia Provincial de Sevilla. La sentencia del Juzgado consideró nula la cláusula atendiendo a un criterio de disparidad o inexistencia de cláusula techo, criterio hoy superado. Fue revocada por la SAP de Sevilla -Sección 5ª-, de 7 de Octubre de 2011, recurso 1604/2011 . La Audiencia entiende que cláusulas de este tipo pueden negociarse libremente -se entiende que en el caso puede hacerse- no son contrarias a la buena fe, y, sobre la naturaleza de las mismas, dice que, cuando la Ley se refiere a la falta de reciprocidad en el contrato, está aludiendo a una reciprocidad obligacional, es decir, a aquella propia de los contratos bilaterales en los que a la obligación de una de las partes se corresponde otra obligación del otro contratante. El contrato de préstamo es un contrato real y unilateral en cuanto que perfeccionado por la entrega del dinero por el prestamista, sólo el prestatario asume obligaciones, que son la de devolver el dinero y pagar los intereses convenidos en el tiempo y plazos estipulados.

Añade que cuando el prestatario acepta que el precio de esa contraprestación sea variable, está aceptando la mutabilidad al alza y a la baja que vaya produciéndose durante la vida del contrato. La introducción de limites a la variabilidad de los tipos que reduzca el riesgo de la contingencia de las subidas y bajadas, no es un pacto que se corresponda con ninguna otra contraprestación de la entidad prestamista, cuya única obligación en el contrato de préstamo es la de entregar al prestatario el dinero. A partir de ahí ninguna otra obligación tiene con éste. El pacto de limitación de la variabilidad es un medio de control del riesgo, constituyendo uno de los elementos configuradores del precio del contrato, junto con el interés referencial y el diferencial, con la finalidad de establecer una retribución mínima del capital entregado y, en su caso, la máxima que habría de satisfacer el prestatario Y el pago del precio es la recíproca contraprestación a la prestación de la entrega del dinero por parte del prestamista. El equilibrio al que el art. 82.1 LCU se refiere es un equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, un equilibrio del contenido jurídico obligacional del contrato, no del alcance económico de las contraprestaciones que constituyen el objeto del contrato. Aceptado un determinado precio por el prestatario, la mayor o menor onerosidad de la operación financiera no supone un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, pues como decimos, el equilibrio exigido por la Ley de Consumidores y Usuarios se refiere a los de contenido jurídico, no al equilibrio económico de la operación. En definitiva que el precio de una operación determinada sea caro no puede producir la nulidad del pacto.

Si para la Sentencia del Tribunal de Apelación la cláusula era válida, no lo es para el Tribunal Supremo, mediante la sentencia que incluso el recurrente hoy invoca. Casa la sentencia de instancia, pero no se alinea con el tribunal de primera instancia, sino que establece un criterio propio. En concreto, se sientan las siguientes consideraciones generales. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio. No es preciso que exista equilibrio 'económico' o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo (criterio acogido por el Juzgado de lo Mercantil de Sevilla) y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo (parágrafos 256 a 258).

Se incide por el Tribunal Supremo en la documentación precontractual previa. Es carga de la demanda probar que la información se dio, y no le basta sólo con conseguir una firma de los actores. En efecto, el parágrafo 211 de la de la sentencia de 9 de mayo de 2013 del Tribunal Supremo incide en el hecho de que la transparencia documental de la cláusula es suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, pero es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso una información de calidad, esto es, que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Por tanto, el solo hecho de que no estén firmadas las informaciones previas con la cláusula en cuestión supone que ni tan siquiera sea posible apreciar un mínimo juicio de transparencia en este caso, cuanto menos si el demandado ni tan siquiera prueba ni alega una mínima calidad de la información suministrada.

Contra lo que parece aludirse en el recurso de apelación, la cláusula suelo sí es una condición general de la contratación, y así lo indica la meritada sentencia (parágrafo 179), aunque, es cierto, se refiere al objeto principal del contrato (precio), pero este último dato no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo (parágrafo 191). En concreto, no es posible un control sobre su equilibrio, materia en lo que recae directamente el control de abusividad (parágrafo 196), pero sí que es posible someter la cláusula a un control de incorporación y transparencia (parágrafo 197). El control de incorporación consiste, para los supuestos de productos bancarios, con la normativa de transparencia bancaria (parágrafo 202), pero, además, se exige un control de transparencia, que consiste en '(la) comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato' (parágrafo 215), esto es, en que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo (parágrafo 210).

Un indicio de falta de transparencia es el supuesto de que la cláusula esté enmascarada entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante (parágrafo 212). Es el supuesto que nos ocupa, puesto que la cláusula, con unos efectos trascendente, está establecida al final de un complejo modo de definición del interés (carencia a interés fijo, para pasar a interés variable, mediante referencia interbancaria y diferencial). En esta situación, no se ha agotado en modo alguno las exigencias para garantizar al consumidor la comprensibilidad real de la importancia del suelo en el desarrollo razonable del contrato.

En definitia, estas cláusulas afectan al objeto principal del contrato (precio), lo que no impide que puedan ser consideradas como condición general de la contratación por la forma de inclusión (predisposición de su contenido). Como toda condición general de la contratación, la cláusula no puede considerarse nula per se, sino que habrá de enjuiciarse la cláusula, no tanto por un control de contenido (imposible en una economía abierta con libertad de fijación de precios), sino por un control de incorporación o inclusión (control de abusividad: las cláusula debe ser clara y comprensible) y de transparencia. Este último control, de acuerdo con la normativa sectorial aplicable antes descrita, tiene como fin enjuiciar el que los adherentes conozcan o puedan conocer tanto la carga económica que supone para ellos el contrato celebrado, la onerosidad patrimonial realizada a cambio de la prestación económica del empresario, como la carga jurídica, es decir, al definición de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos del contrato como en la asignación o distribución de riesgos de la ejecución y desarrollo del contrato.

Tratándose de consumidores, no basta con la mera exigencia documental de la cláusula (en este caso, su inclusión en el contrato y el contenido de las ofertas vinculantes), sino que las exigencias van más allá: el consumidor debe de ser consciente que está firmando una cláusula que define el objeto principal del contrato, y modula su obligación de pago, de todo lo cual debe tener un conocimiento real y razonablemente. Dicho de otra forma, que, con la aplicación de la cláusula, sobre todo de su suelo, el contrato que está firmando con la entidad financiera, aparentemente con un interés variable, caso de baja de tipos, se va a convertir en un contrato con interés fijo, sin que se pueda el consumidor beneficiar de las bajadas generalizadas de tipos como las que es notorio que existen en el mercado hoy en día. Por tanto, no basta con una oferta vinculante, sino que las exigencias de transparencia precisan de una información adecuada y de calidad en el sentido de que se muestren al consumidor las consecuencias de los límites en diversos escenarios posibles, esto es, en caso de subida generalizada de los tipos, o consiguiente bajada.

Por tanto, ni tan siquiera es posible la superación del test de incorporación cuando falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, si se inserta la cláusula de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas, cuando no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, cuando no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas, y cuando la fórmula utilizada por la entidad bancaria se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor. Todas estas circunstancia son las que se dan en el litigio de autos, sin que pueda justificar la entidad bancaria haber superado el control de inclusión y transparencia con el contenido de la oferta vinculante o con la información que eventualmente pueda dar un tercero (el Notario autorizante). En consecuencia, el motivo debe de desestimado.

En efecto, en este caso, falta de información suficiente de que se trata de elemento definitorio del contrato: el suelo y el techo se incluyen en el último párrafo de la cláusula cuarta, de una extensión de cinco páginas. Los intereses, elemento definitorio del contrato, ya estaban concretados antes de llegar al punto en el que verdaderamente se concretan fijando un mínimo. O, al menos, no se da la 'suficiente' relevancia al mínimo fijado. Se crea la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación el techo: primero se indica el techo al 15 % para después hacer la salvedad del suelo al 3,250, siendo así que el techo, que en realidad nunca se aplicará, se coloca incluso antes que el suelo. La cláusula se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada, como toda la fijación de los tipos de referencia y la conocida fórmula 'carrete' para liquidación de intereses. No constan simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonable previsible del tipo de interés, y, por más que el hermano del actor pueda deponer contra el mismo, la realidad es que dicha información no se incluyó en los documentos precontractuales aportados en las actuaciones. Adicionalmente, pero no menos importante, no consta advertencia alguna sobre coste comparativo con otros productos que no incluyeran la cláusula suelo.

OCTAVO-Finalmente y sobre esta cuestión del efecto retroactivo de la reclamación de cantidades, el Tribunal Supremo acepta la regla de la retroactividad de toda declaración de nulidad de conformidad con el art. 1303 Cc , resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente, y así aceptado por el Tribunal de la Unión Europea (parágrafos 283, 284 y 286). Pero a continuación invoca los principios de seguridad jurídica, equidad y buena fe (parágrafos 287, 289 y 291) para excluir la retroactividad en los casos de que el efecto nulo haya sido consumado (parágrafo 288). Finalmente, invoca (parágrafo 294) ciertos elementos valorativos que en aquel caso dan lugar a considerar que la eficacia retroactiva de la devolución puede considerarse en este caso desproporcionada, puesto que, invocando su propia doctrina, se considera que el fundamento de la devolución ex tunctiene como fundamento el evitar que una de las partes se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad.

En concreto, considera que las cláusulas suelo son lícitas, responde a razones objetivas, sin ser inusuales o extravagantes, hasta el punto que su práctica ha sido tolerada por el propio mercado hipotecario. Su expulsión del régimen contractual sólo puede enjuiciarse teniendo en cuenta las circunstancias concretas y sobra la base de una acreditada falta de transparencia, que no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información prestada. Y culmina manifestando que '(es) notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas'. En línea con la jurisprudencia del Tribunal de la Unión Europea, se considera que la eficacia ex tuncde la nulidad contractual no habrá de acordarse cuando exista buena fe de los círculos interesados y dicho efecto conlleve un riesgo de trastornos graves en el mercado de referencia.

De acuerdo con estas líneas jurisprudenciales, la Sala considera que, por el solo hecho de haber sido adoptada esta solución en un pleno del Tribunal Supremo, existe ya línea jurisprudencial que esta Sala, de acuerdo con el criterio del art. 1.6 del Código Civil , debe de seguir, sin que pueda efectuarse distinción alguna entre el tipo de acción ejercitada: acción colectiva en el caso de la sentencia tantas veces repetida del Tribunal Supremo y una acción individual de nulidad en este caso, dado que los efectos de ambas acciones, aun admitiendo ciertas diferencias, no difieren sustancialmente. Dicha doctrina, al proceder del Pleno, tiene vocación de continuar en posteriores resoluciones del mismo Tribunal, sin perjuicio de los eventuales cambios de jurisprudencia, lo que le corresponde en exclusiva al Tribunal Supremo. Esta Sala es consciente de que no es esta la única solución que se ha dado por resoluciones de los tribunales de primera instancia y de apelación, llegando algunas resoluciones a aceptar los efectos inmediatos del art. 1303 Cc , y hasta resoluciones que limitan el alcance de la retroacción hasta la fecha del dictado de la sentencia del Tribunal Supremo tantas veces aludida. La Sala, por el contrario, considera que la resolución adoptada por el órgano que tiene encomendada las funciones de fijación jurisprudencial debe ser tomada en su integridad, tanto en lo que beneficia al consumidor cuanto en lo que perjudica, recordando que una generosa retroactividad respecto de una práctica que el Tribunal Supremo considera, en principio, lícita, puede provocar efectos devastadores en el sistema financiero.

El acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2012 (BOE de 24 de octubre de 2012) de reparto de asuntos para 2013, respecto a la Sala Primera, se dice: 'la Sala en Pleno será convocada por el Presidente cuando se considere necesario que la deliberación sobre un asunto se lleve a cabo por todos los Magistrados, atendiendo a la función unificadora y de creación de doctrina jurisprudencial que incumbe al Tribunal, en cuyo caso se designará un ponente de entre los Magistrados de la Sala, comenzando por el más moderno y siguiendo el orden inverso de antigüedad o designación como Eméritos o Suplentes para ulteriores señalamientos del Pleno. Asimismo, cualquier Magistrado podrá instar al Presidente la convocatoria de la Sala en Pleno para la resolución de un recurso del que sea ponente o conozca su Sección. En el caso de que el Presidente acuerde que se reúna la Sala en Pleno, se mantendrá la ponencia asignada. Forman parte de la Sala en Pleno todos los Magistrados de la Sala Primera'. Por tanto, dichas resoluciones adoptadas por el pleno por sí mismas crean jurisprudencia. Los recursos que se presenten contra las sentencias de las Audiencias Provinciales en un sentido contrario a ellas deberían ser estimado, sin que sea posible generar una euforia desmedida en los consumidores.

Esta Audiencia ya ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en la Sentencia 178/2014, de 30 de junio, de la Sección Segunda , ponente Sr. Ruiz-Rico Ruiz-Morón y sentencia de 3 de octubre de 2014 . En aquella se dice que '(la) STS de 9 de mayo de 2013 , se pronuncia igualmente sobre esta cuestión, procediendo en el presente caso, por ser doctrina judicial establecida por el mencionado Tribunal, resolver en los mismos términos que la indicada sentencia', para, después de transcribir los parágrafos pertinentes de dicha sentencia, concluir que, '(en) aplicación de la citada doctrina debe estimarse el recurso en este extremo y como consecuencia de ello desestimarse la demanda en lo relativo a la reclamación de cantidades abonadas y que se hayan abonado hasta el momento por el actor en virtud de la cláusula suelo'. Este criterio es el que ha seguido esta Audiencia en su conjunto en el pleno del pasado día 23 de octubre de 2014 convocado a los efectos del art. 264 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial , y 57.1.c del Reglamento 1/2000, de 26 de julio, de los Órganos de Gobierno de Tribunales . En consecuencia, en este punto, el recurso será estimado.

La Sala es consciente de que esta es una de las soluciones adoptadas por la denominada 'jurisprudencia menor' y que existe otra línea paralela, en concreto, la que considera atribuir efectos retroactivos a la declaración de nulidad y condena a la entidad bancaria a devolver lo indebidamente percibido por el Art. 1303 CC . La Sala considera que le vincula la decisión del Tribunal Supremo, y sus conclusiones no se modifican por el hecho de encontrarnos ante una acción individual y no por una acción colectiva, dado que los efectos son sustancialmente los mismos. La sentencia 241/2013 debe de aceptarse no sólo en los aspectos que beneficia a los consumidores, sino también en lo que aparentemente les perjudica. Pueden advertirse también en estas acciones individuales los riesgos que el Tribunal Supremo advierte (el quebranto del sistema financiero español y tener que acudir a un posible rescate) por el efecto llamada que el repetido ejercicio de acciones individuales con devolución de cantidades puede provocar. Por lo demás, hay que recordar que es a la Sentencia en ejercicio de una acción colectiva la que le corresponde determinar los términos y alcance de los efectos de la declaración de nulidad.

NOVENO.-Dada la estimación parcial del recurso, no procede la imposición de costas en esta instancia ( art. 398 LEC ), debiendo, asimismo, no hacer expresa declaración de imposición de costas en primera instancia ( art. 394 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia dictada en fecha 5 de marzo de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería en autos de Juicio Ordinario 505/2013 del que deriva la presente alzada,

1.-REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución.

2.-En su sustitución, queda suprimido el punto 2 (bis) de la expresada resolución, acordando no haber lugar a la devolución de cantidades por la supresión de las cláusulas contractuales impugnadas, manteniendo los restantes pronunciamientos.

3.-Sin imposición de costas en primera instancia.

4.-Sin imposición de costas en esta alzada

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Devuélvase la totalidad del depósito constituido al recurrente, visto el apartado 8 de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Notifíquese a las partes

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

Voto

Que formula el Magistrado de esta Audiencia y Sección JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ a la Sentencia de 19 de enero de 2015 dictada en el Rollo de Apelación Civil 455/2014.

Con el mayor de los respetos que me merecen mis compañeros, y como ya mostré en las sentencias que preceden a la presente, disiento de la solución adoptada en el séptimo de los motivos de recurso. Se aceptan todos los fundamentos jurídicos, con excepción de los últimos referidos a la no devolución de cantidades detraídas por aplicación de la cláusula que consideramos nula. Mi discrepancia se limita a la revocación de los efectos de la nulidad declarada en la instancia, que la Sala revoca, y que, en mi opinión, debió de ser mantenida, todo de acuerdo con los siguientes criterios.

1.-Cierta es la solución adoptada por el Tribunal Supremo, en el sentido indicado por la sentencia de la mayoría, pero el argumento de que el efecto de su sentencia es aplicable al presente no es convincente. Cierto es que existen analogías entre una acción colectiva e individual de nulidad, pero no son exactamente las mismas. Las pretensión de una acción individual puede serlo por nulidad y por no incorporación ( arts. 8 y 9 de la Ley 7/1998, de 13 abril , de condiciones generales de la contratación), mientras que las acciones colectivas tienen una tipicidad concreta en la Ley: cesación, retractación y declarativa. Estas tres acciones presuponen la invalidadse e ilicitud de la cláusula, pero ésta última, según el art. 12 de la indicada Ley, se dirige a obtener una sentencia que reconozca una cláusula como condición general de la contratación y ordene su inscripción; y la de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo. Ninguna de estas acciones incluye la pretensión efectiva de entrega de cantidades, entre otros motivos porque la legitimación colectiva del art. 16 impide reconocer en una asociación de consumidores el interés a una devolución. De hecho, la demanda inicial (transcrita en el parágrafo 2 de la sentencia) no solicitaba devolución alguna: fue la intervención del Ministerio Fiscal quien suscitó el debate.

2.-En consecuencia, no pudiendo entrar la sentencia en este menester, por obvias razones de congruencia, la solución se adapta en un intento prospectivo de las consecuencias que puede tener una sentencia que, estimando una demanda a instancias de una Asociación de Consumidores de Servicios Bancarios, ordenara, no sólo lo propio de una acción colectiva, sino, además, desempolvar toda su cartera de hipotecas al banco, y proceder a retirar la cláusula, y, además, efectuar un recálculo de toda dicha cartera con la devolución consiguiente a todos sus clientes hipotecarios. Y no sólo a un Banco, porque la demanda se dirigía contra un Banco (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA), una Cooperativa de Crédito (Cajamar Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito -hoy Cajas Rurales Unidas, S.C.C.-) y una Caja de Ahorros (Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Orense y Pontevedra -hoy NCG banco S.A.U.-). Cualquier afirmación propedéutica que pudiera efectuar la consabida sentencia del Tribunal Supremo tiene como límites los justos términos en que se planteó el debate, sin que pueda impedirse la concreta aplicación de la doctrina que incluye el Tribunal Supremo cuando el consumidor, en su propio ámbito de su interés más próximo, no sólo impugna la cláusula que sólo a él le afecta, sino que pide la aplicación de todas las consecuencias de dicha impugnación personalísima.

3.-Sólo en este sentido pueden entenderse los criterios que indica el Tribunal Supremo en los parágrafos 287, 286 y 289 para detener la devolución, esto es, los parámetros de la equidad, la buena fe y la seguridad jurídica. Podría haberse dicho, más simplemente, que el art. 12 de la Ley 7/1998 no permite un pronunciamiento de este porte en una acción colectiva, consecuencia, precisamente, de la aplicación por el legislador de esos criterios. Pero, en el enjuiciamiento de la nulidad contractual específica, estos parámetros no se encuentran en la norma, esto es, en el art. 1303 del Código Civil , debiéndonos, como enjuiciadores, al principio de legalidad ( art. 117 de la Constitución ). Una acción colectiva con las consecuencias que advierte la sentencia del Tribunal Supremo puede tener efectos perversos en el sistema crediticio, pero nunca una acción individual, salvo que se justifique y se alegue oportunamente, y aquí no se ha hecho. Se puede admitir que la dogmática y la teoría del negocio jurídico ha precisado las consecuencias tradicionales de la nulidad contractual ( quod ab initio nullum est, effectum nullum producit), pero las mimas normas que la sentencia indica como ejemplo ( arts. 114.2 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Régimen jurídico de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad; 54.2 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas y 68 de la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial) sólo admiten la irretroactividad para los actos materiales consumados, pero no para los efectos económicos, porque siempre 'será posible reclamar la restitución de sumas pagadas en virtud del contrato' (incisos últimos de los arts. 54 de la Ley de Marcas , y 68 de la Ley del Diseño Industrial ).

4.-En el ejercicio de la acción colectiva, el fallo de la sentencia reza de la siguiente forma: '(...) Octavo. Condenamos a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG banco S.A.U. a eliminar dichas cláusulas de los contratos en los que se insertan y a cesar en su utilización. Noveno: Declaramos la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos por las expresadas Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG banco S.A.U. demandadas, concertados con consumidores en los que se hayan utilizado las cláusulas cuya utilización ordenamos cesar y eliminar (...)'. En suma, la tutela pedida en dicha sentencia se agota con el simple hecho de que, en la cartera de clientes hipotecarios, las entidades bancarias se limiten a no tener en cuenta la cláusula a la hora de girar los recibos mensuales. Las entidades bancarias vuelven a estar como al principio dependiendo de la vida del contrato y de todas las cantidades detraídas en aplicación de la cláusula que, recordamos, ha sido declarada nula: les basta con esperar a que sean demandadas por el consumidor, por sus propios medios, para devolver cantidades, dándose la circunstancia que, con disparidad de criterios, unos consumidores queden indemnes y otros no, y todo a pesar de que la jurisprudencia del Tribunal de la Unión Europea, que espolea estas novedosas soluciones, exige que se aprecien nulidades de oficio y no se moderen las cláusulas abusivas por el efecto disuasorio que tiene para la defensa de los derechos del consumidor ( S. de la Sala Primera de 14 de junio 2012, rec. C- 618/2010, asunto Banco Español de Crédito, S.A., y 21 de febrero de 2013, asunto Convenio Colectivo de Empresa de GRAN CASINO LAS PALMAS, S.A./11, Fovárosi Bíróság).

5.-Ciertamente, el Tribunal Supremo es el encargado de fijar jurisprudencia de la norma estatal, pero no hay que olvidar que la norma estatal en ocasiones es una transposición de una norma europea. Este es el caso de la Ley 7/1998, que, según su propia exposición de motivos, traspone la Directiva 13/1993. En tal caso, es al Tribunal de la Unión Europea a quien le corresponde enjuiciar la validez e interpretación unificada de tal norma ( art. 267 del TFUE ) Este ya ha declarado que los órganos jurisdiccionales nacionales que comprueben el carácter abusivo de una cláusula están obligados, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva, a aplicar todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se deriven de ello para que el consumidor no resulte vinculado por dicha cláusula. De ello se desprende que, cuando, en el marco de una acción de cesación como la que es objeto del litigio principal, haya sido declarada abusiva una cláusula que forme parte de las CG de los contratos celebrados con consumidores, los órganos jurisdiccionales nacionales deberán aplicar de oficio, también en el futuro, todas las consecuencias previstas por el Derecho nacional para que los consumidores que hayan celebrado un contrato al cual le sean de aplicación las mismas no resulten vinculados por dicha cláusula (S. de 26 de abril de 2012). En consecuencia, con la solución que adopta la mayoría se le obliga al consumidor a estar vinculado por la cláusula, al menos hasta el dictado de la presente resolución, con el efecto disuasorio o de desaliento en la defensa de sus derechos.

6.-En fin, si lo que se pretende es la petrificación de la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo tantas veces repetida, cabe decir que es jurisprudencia en el sentido del art. 1.6 del Código Civil , la reiterada, y, por tanto, la sostenida en el tiempo: se necesitan dos sentencias con el mismo criterio en su ratio decidendique se hayan dictado en parámetros temporales distintos ( SSTS 15/2010, de 22 enero y 491/2005, de 21 junio , 86/2002, de 28 febrero ). Pero es que, además, en el ejercicio de acciones individuales, el criterio del Tribunal Supremo ha sido distinto. En efecto, no faltan resoluciones del mismo Alto Tribunal que vienen entendiendo que la aplicación de las normas sobre transparencia excluye una aplicación inopinada de la retroactividad, de forma que una norma en tal sentido puede aplicarse a contratos celebrados con anterioridad (la de redondeo al alza, excluida por la Ley 44/2000 para contratos celebrados en el año 1999 y 2000, según la STS 663/2010, de 4 de noviembre ). Y, por otro lado, la STS 7981/2011 , 438/2009, de 25 de noviembre , con cita en las 277/2002, de 30 de marzo , y 1079/2006, de 3 de noviembre , tras declarar que la obligación de pago del Impuesto sobre Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana a cargo del comprador-consumidor es cláusula abusiva para éste, 'convierte en indebido y restituible lo pagado por el consumidor por el concepto de que se trata'.

Por tanto, en opinión de quién suscribe, debió ser mantenida la sentencia de instancia y desestimado en este punto el recurso.

Lo firmo en Almería, a 19 de enero de 2015