Sentencia CIVIL Nº 10/2017, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 338/2016 de 11 de Enero de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000010/2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Miguel Carlos Fernandez Diez.
Don Bruno Arias Berrioategortúa.
Doña Milagros Martínez Rionda.
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En la Ciudad de Santander a once de enero de dos mil diecisiete.
Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria
los presentes Autos de juicio Ordinario número 659 de 2015, Rollo de Sala número 338 de 2016, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Santander, seguidos a instancia de MUSAAT, MUTUA DE
SEGUROS A PRIMA FIJA contra ANJOCA CANTABRIA, S.A.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante ANJOCA CANTABRIA, S.A., representada por la
Procuradora Sra. Quirós Martínez y dirigida por el Letrado Sr. Sierra Rodríguez; y parte apelada MUSAAT,
MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, representada por la Procuradora Sra. Vara García y dirigida por el
Letrado Sr. Millán Pila.
Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 29 de febrero de 2.016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Vara Morales en nombre y representación de MUSAAT MUTUA DE SEGUROS asistida por el letrado Sr.

Millán Pila contra ANJOCA CANTABRIA S.A., debo condenar a dicha demandada al pago a la actora de la cantidad de 39.834,49 euros más los intereses legales desde la fecha de pago 30 de diciembre de 2014 con expresa condena en costas a la demandada. ' De dicha resolución se dictó Auto de Aclaración con fecha cuatro de marzo de 2016, del tenor literal siguiente: ' ... PARTE DISPOSITIVA: Acuerdo la aclaración de la sentencia dictada en las presentes actuaciones de 29 de febrero de 2016 en los siguientes términos: Donde dice 'el procurador de los tribunales Sra.

Vara Morales en nombre y representación de MUSAAT MUTUA DE SEGUROS', DEBE DECIR: 'LA PROCURADORA DE LOS TRIBUNALES Sra. Vara García en nombre y representación de MUSAAT MUTUA DE SEGUROS', manteniendo inalterados el resto de los pronunciamientos contenidos en la misma'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo se remitieron los autos a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se señaló para deliberación y fallo del recurso el día nueve, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia en que se estima la acción ejercitada en la demanda, acción de repetición de deudor solidario frente a codeudor, se alza el recurso interpuesto por Anjoca Cantabria SA reiterando su pretensión absolutoria.



SEGUNDO: Ha de comenzarse indicando que la acción ejercitada tiene su origen en una inicial condena solidaria a promotor y aparejador por defectos constructivos. Satisfecha por la aseguradora del aparejador el importe de la condena solidaria, reclama de la promotora como tal el 50% de la cantidad satisfecha.

Acerca de la acción de repetición de quien pagó la reparación por defectos constructivos, por condena solidaria sin determinación de cuotas, se ha pronunciado la reciente STS de 28 de noviembre de 2016 .

Tal y como en ella se dice: '...no puede confundirse la responsabilidad solidaria de los agentes de la edificación frente a los adquirentes de la misma, en donde el promotor, por su condición, tiene una específica responsabilidad solidaria que le hace responder, en todo caso, de los daños ocasionados, aunque no hubiera participado en el proceso constructivo, con el funcionamiento del régimen de la solidaridad en las relaciones internas de los agentes que dan lugar a la acción de regreso del deudor que realizó el pago de la reparación de los daños ocasionados. Ambos planos de responsabilidad no son susceptibles de una asimilación automática, sin distinción o diferenciación alguna.

En el presente caso esta matización o diferenciación cabe establecerla con arreglo a las siguientes consideraciones.

En primer lugar, el pago que realiza la constructora no comporta una subrogación en los derechos del acreedor cuya deuda ha sido satisfecha, sino un nuevo derecho de repetición o de regreso para reclamar al resto de los codeudores, o agentes intervinientes, la parte que le corresponda con arreglo a su cuota de participación en la producción del daño causado ( sentencias núms. 770/2001, de 16 de julio y 979/2008, de 23 de octubre de 2008 ).

En segundo lugar, y al hilo de lo anterior, el deudor solidario que pagó la reparación de los daños, conforme con la sentencia que declaró su responsabilidad, sin fijar cuotas de responsabilidad entre los agentes intervinientes en el proceso constructivo, tiene el derecho de repetición para que en un ulterior proceso se fijen las respectivas responsabilidades y pueda recuperar lo pagado en exceso por vía de regreso. Sin que este nuevo proceso venga condicionado por la sentencia que fijó, con carácter general, la responsabilidad solidaria. Esto es, que dicha solidaridad ni entraña litisconsorcio pasivo necesario ni restringe las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, puedan de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades con relación al artículo 1591 del Código Civil .

Esta es la doctrina jurisprudencial reiterada que declaró esta Sala precisamente en atención a la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código civil , entre otras, en sus sentencias de 9 de junio de 1989 y 6 de octubre de 1992 . Jurisprudencia que no cabe considerar modificada o alterada, tal y como argumenta la recurrente, por la sentencia de esta Sala núm. 277/2007, de 13 de marzo . Como bien puntualiza la sentencia recurrida, constituye una resolución aislada que no modifica la doctrina jurisprudencial de esta Sala vuelta a reiterar, entre otras, en la sentencia núm. 559/2010, de 21 de septiembre .'

TERCERO: Desde tal consideración el recurso debe ser estimado. Ha de señalarse que la sentencia que contiene la condena solidaria en virtud de la cual se actúa, en su fundamento cuarto justifica la condena de la promotora por su condición de tal, es decir tan solo por ser la vendedora de los pisos, y en la presente demanda, la acción se dirige contra la recurrente por su condición de promotora condenada, tal y como expresamente se razona en la fundamento V de la demanda. En coherencia con tal argumentación no se ha practicado en el presente litigio prueba alguna tenderte a acreditar la cuota de participación de la promotora en el daño causado, es decir cuál fue su concreta participación y toma de decisiones en la ejecución de la obra, por lo que malamente pude afirmarse que es responsable al 50% del daño causado, procediendo con estimación del recurso revocar la resolución recurrida.



CUARTO: La estimación del recurso que implica una desestimación de la demanda conduce a la imposición a la actora de las costas de la instancia sin especial imposición de las de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Anjoca Cantabria SA contra la sentencia de referencia debemos revocar y revocamos la misma y en su lugar debemos de absolver y absolvemos a la recurrente de las pretensiones deducidas en su contra, todo ello con imposición a la actora de las costas de la instancia y sin especial imposición de las de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante este mismo Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.