Sentencia Civil Nº 100/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 483/2010 de 11 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 483/2010

GUARDA Y CUSTODIA NUM. 173/2007

EL VENDRELL NUM. UNO

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 11 de marzo de 2011.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial los recursos de apelación interpuestos por María Virtudes , representada por el Procurador Sr. Solé Tomás y defendida por la Letrada Sra. Valles Peñalver, y por Edemiro , representado por el Procurador Sr. Elías Arcalís y defendido por la Letrada Sra. Sitien, en el Rollo nº 483/2010, derivado del procedimiento de guarda y custodia nº 173/2007 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de El Vendrell, a los que se opusieron las respectivas partes contrarias, con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Don Edemiro contra Dª María Virtudes y se acuerdan las siguientes medidas: 1º La guarda y custodia del menor David se atribuye a la madre con patria potestad compartida con el padre. 2º Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: a)Durante los tres primeros meses, fines de semana alternos, en concreto el sábado desde las 10'00 horas a las 14'00 horas. Estas visitas se desarrollarán en la localidad donde resida el menor, en presencia de alguno de los abuelos maternos. b) Desde el cuarto mes hasta el séptimo, fines de semana alternos, en concreto sábados y domingos desde las 10'00 horas hasta las 14'00 horas. Estas visitas se desarrollarán en la localidad donde resida el menor, en presencia de alguno de los abuelos maternos. c) Desde el octavo mes hasta el doceavo mes, fines de semana alternos, sábados y domingos, desde las 10'00 horas hasta las 14'00 horas y desde las 17'00 horas hasta las 20'00 horas. Las visitas se desarrollarán en la localidad donde resida el menor, el sábado en presencia de los abuelos maternos y el domingo sin la presencia de los abuelos maternos, debiendo recoger y reintegrar el padre al menor en su residencia o en el lugar que las partes acuerden. d) A partir del año hasta el año y medio, fines de semana alternos, sábados y domingos, desde las 10'00 horas hasta las 14'00 horas y desde las 17'00 horas hasta las 20'00 horas. Sin la presencia de los abuelos maternos. El padre deberá recoger y reintegrar al menor en su domicilio o lugar que acuerden las partes. e) A partir del año y medio, fines de semana alternos, desde las 10'00 horas del sábado a las 20'00 horas del domingo. El menor podrá pernoctar en el domicilio paterno, debiendo el padre recogerlo y reintegrarlo en su domicilio o lugar que acuerden las partes. Se debe tener en cuenta respecto al régimen de visitas: -Este comenzará el fin de semana siguiente a la fecha de la notificación de la presente resolución. Si la Sra. María Virtudes no indica lo contrario el Sr. Edemiro acudirá a su domicilio para el cumplimiento de las visitas, sin perjuicio de lo que las partes acuerden respecto al lugar que deben ir junto a alguno de los abuelos maternos y el menor. El domicilio de la Sra. María Virtudes según consta en actuaciones es C/ DIRECCION000 , NUM000 NUM001 NUM002 de Coma-Ruga. - A partir de la primera visita las partes deberán ponerse de acuerdo en el lugar donde el padre deba acudir a cumplir el régimen de visitas, sino será el domicilio de la Sra. María Virtudes . - Respecto a las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad, una vez que se cumpla el régimen anterior, deberá el padre solicitar el establecimiento del mismo, que previo análisis de la situación y con posibilidad de intervención del equipo técnico se resolverá. Todo ello sin perjuicio de lo que acuerden los progenitores o el resultado de la mediación familiar. 3º El Sr. Edemiro deberá pagar a su hijo menor, en concepto de pensión de alimentos, la cantidad de 250 euros mensuales. Estos se ingresarán en la cuenta de ahorro o corriente que fije la Sra. María Virtudes , del uno al cinco de cada mes. Serán actualizados con arreglo a la variación porcentual que experimente el IPC, según publicación del INE u organismo que lo sustituya o haga sus veces. Dicha actualización se realizará de forma automática a fecha de uno de enero, sin necesidad de requerimiento previo por la Sra. María Virtudes . 4º El Sr. Edemiro deberá contribuir a la mitad de los gastos extraordinarios que se justifiquen debiendo ingresar dicha cantidad, salvo pacto en contrario, en la cuenta corriente que estuviera ingresando la pensión de alimentos. Teniendo en cuenta: a)Se considera como ordinarios: las matrículas escolares de todo tipo, ya sea guardería, colegio o academias de repaso o apoyo al estudio. Los gastos en material escolar de todo tipo, como libros, material deportivo etc. Los gastos por actividades extraescolares, ya sean deportivas o cualquier otras. Los gastos de colonias o demás relacionados con el ocio en calendario escolar o en vacaciones. Cualquier otro que por sus características deba ser considerado como ordinario. b)Se considera extraordinarios: Los gastos por enfermedad no común y no cubiertos por el sistema público de salud o seguro privado que haga sus veces. Los gastos farmacéuticos por enfermedad no común y de coste relevante. Los gastos de gafas o lentillas, ortodoncias y cualquier otro de esas características. Cualquier otro que por sus características deba ser considerado como extraordinario. 5º A la vista de las circunstancias las partes, de mutuo acuerdo, podrán establecer un régimen de visitas más flexible o distinto. Si no existe este acuerdo deberá cumplirse el establecido. 6º En virtud de lo dispuesto en la ley de mediación familiar 15/3/2001 , se insta a las partes a que acudan a la sesión gratuita de información sobre la mediación familiar de cuyo resultado se dará cuenta al Juzgado. Comuníquese al Centro de Mediación Familiar los datos de las partes a los efectos de concertar entrevista y orientar en todo aquello que facilite el entendimiento de los progenitores en interés del menor. 7º Sin imposición de costas procesales"

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por María Virtudes y por Edemiro en base a las alegaciones que son de ver en los escritos presentados.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por cada uno de los apelados se formuló oposición contra el recurso contrario, y el Ministerio Fiscal lo hizo contra ambos.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de María Virtudes pretende la reducción del régimen progresivo de visitas establecido en la sentencia de instancia para facilitar el establecimiento de la relación entre el padre demandante y el hijo nacido de la relación entre los litigantes, relación obstaculizada por la madre que se negó al reconocimiento de la filiación paterna de su hijo, y lo hace estableciendo una serie de limitaciones al referido régimen, pretendiendo que el periodo de 4 horas de los tres primeros meses se reduzcan a 2 horas, que el periodo de visitas de sábado y domingo a partir del octavo mes se reduzca a uno de los referidos días, que a partir del año y medio las visitas paternas se hagan en presencia de los abuelos maternos, y, por último, que a partir del año y medio las visitas de fines de semana se hagan sin pernocta del menor fuera de su domicilio.

El motivo resulta carente de justificación y fundamento y es más fruto del propósito obstruccionista de la madre del menor que de una razón de interés de protección, pues la madre no puede nunca imponer un padre distinto al real a su hijo ni éste puede vivir en un régimen ficticio y no verdadero en función de los deseos y temores de su madre, al tiempo que procede destacar que con 8 años el menor ya dispone de la capacidad suficiente para entender y asumir la realidad derivada de su procreación, o, por lo menos, no se ha concretado inconveniente alguno a ello, por lo que, exigiendo el interés del menor tener el contacto mayor posible con su padre biológico y careciendo de todo soporte y justificación el deseo de su madre de sustituir esa relación por la ficticia paternidad de su actual pareja, lo que puede adecuarse a sus intereses, comodidad o deseos, pero resulta contrario al interés de su hijo que precisa de tener un real conocimiento de quienes son sus padres biológicos, se impone el rechazo de la reducción de un régimen de visitas que responde amplia y pormenorizadamente a un criterio de prudencia y progresión más que suficiente.

SEGUNDO.- El segundo motivo de apelación se refiere al propósito de la madre de elevar la pensión de alimentos para su hijo de los 250 € fijados en primera instancia a la de 300, pretensión que se corresponde con el motivo de la apelación del padre que pretende una reducción a 150 euros.

Ambos motivos son susceptibles de ser tratados conjuntamente, y en tal sentido diremos que la pretensión de la madre se fundamente en unos ingresos de 1900€ mensuales, más extraordinarias, alegato que carece de justificación, pues esos fueron ingresos que el padre percibía hace años, justificando en la actualidad una situación económica distinta, pasando por distintas empresas y alternando trabajos fijos con temporales, por lo que cabe estimar acreditado que su situación ha empeorado, pero ello no nos lleva a estimar acreditado que lo haya hecho hasta el extremo de justificar su pretensión, pues si es cierto que percibe unos 1200€ y que de ellos ha de pagar 700 por alquiler y 203 por un préstamo personal, por lo que presuntamente le quedarían 50 o 150 € disponibles, de los 500 resultantes de esos pagos, todo lo que trata de acreditar con una prueba adaptada a las circunstancias sobrevenidas a lo largo de la demasiada extensión del procedimiento, se impone responderle que el arrendamiento ha de ser satisfecho por mitad con su actual compañera, que de los alimentos ha de responder con sus ingresos y bienes y que la referida prestación es preferente a cualquier otra obligación, dado que afecta a la subsistencia de un menor, y para su cumplimiento es exigible a los progenitores responsables no solo su cumplimiento sino también un especial sacrificio a la hora de hacerlo, y en el caso de autos el apelante ha tenido la preocupación de hacer constar puntualmente su evolución a la baja en ingresos y la puntual señalización de sus gastos, pero se ha olvidado se señalar que desde agosto de 2010 ya no paga el préstamo personal de 203 €, según se deriva de la póliza del mismo aportada a los autos, por lo que ese ahorro bien puede facilitarle el pago de la pensión de su hijo que en modo alguno es desproporcionada para unos ingresos mensuales de 1200 € y se encuentra dentro de las previsiones de la tablas al uso, que para unos ingresos de 1200 € establece una pensión de 274 €, por lo que se estima prudente la suma establecida en atención a las cargas que ha de soportar el apelante, especialmente la existencia de otro hijo.

De lo referido se deriva la desestimación de los recursos del padre y del de la madre del menor por lo que se refiere a la prestación de alimentos, pues si la prestación del padre se estima adecuada en al suma señalada, también se estima inadecuada su elevación a la cantidad pretendida por la madre.

TERCERO.- Pretende la madre que la pensión de alimentos se extienda al pago de los gastos extraordinarios, tal como acuerda la sentencia de instancia, pero sin excluir de esa condición los correspondiente a actividades extraescolares o de colonias o relacionadas con el ocio.

Respecto de los gastos extraordinarios dijimos de forma reiterada que son aquellos que por no ser posible prever y por no ser reiterados, no cabe considerarlos incluidos en el ámbito de la pensión de alimentos ordinaria, lo que supone un régimen especial en cuya decisión de afrontarlos, salvo supuestos de urgencia, deben intervenir ambos titulares de la patria potestad, y caso de no ser posible será el Juez el que decida, como en todas los supuestos de discrepancias en el ejercicio de la patria potestad (art.156 CC ). También dijimos con reiteración que los gastos extraordinarios no debían ser objeto de definición y determinación previa, quedando ello para el acuerdo o procedimiento referido, pero en el caso de autos la amplia especificación de la sentencia de instancia y el carácter limitado de la apelación al ámbito de las pretensiones de las partes, justifican que afrontemos una solución a la cuestión, ya que en otro caso el concepto de gastos extraordinarios establecido en la sentencia de instancia quedaría firme e inatacable.

En consecuencia los referidos gastos extraescolares, en cuanto ocasionales, no imprescindibles y voluntarios no forman parte de la pensión de alimentos, pero su pago nunca puede ser decidido por uno de los progenitores, ya que como gastos extraordinarios requieren del acuerdo de ambos en atención a su oportunidad, conveniencia y posibilidad de ser afrontados, y en caso de no ponerse de acuerdo los padres requerirán de la correspondiente decisión del órgano judicial, todo lo que ha de tener lugar antes de afrontarlo.

Partiendo de lo referido se impone estimar el recurso y especificar que los gastos extraordinarios a cuyo pago vendrán obligados los padres por mitad comprenden los gastos extraescolares y de ocio, pero con las exigencias referidas, pues a pesar del propósito especificador y previsor del Juez a quo, tiene las características de los referidos gastos.

CUARTO.- Que la estimación en parte de la pretensión planteada por María Virtudes obliga no hacer imposición de las costas de su recurso por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil , y la total desestimación del recurso de Edemiro obliga a hacer imposición de las costas de su recurso por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil .

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGAR en parte a la apelación interpuesta por María Virtudes y DESESTMANDO la de Edemiro contra la sentencia dictada 12 de noviembre de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de El Vendrell cuya resolución revocamos en parte, y en consecuencia.

1º) Con mantenimiento de los pronunciamientos de la sentencia de instancia no modificados por los de esta resolución, disponemos que los gastos extraordinario, a cuyo pago vienen obligados lo progenitores por mitad, comprenden los gastos extraescolares y de ocio.

2º) Sin hacer imposición de las costas de su recurso a María Virtudes .

3º) Con imposición de las costas de su recurso a Edemiro .

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.