Sentencia Civil Nº 100/2012, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 119/2012 de 09 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00100/2012

Rollo nº 119/12

Familia (guarda y custodia, y alimentos) nº 727/10

Juzgado de Primera Instancia número 6 de Palencia.

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente:

SENTENCIA NÚMERO 100/12

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Carlos Javier Álvarez Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Mauricio Bugidos San José

Don Carlos Miguélez del Río

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En la ciudad de Palencia, a nueve de Abril de 2.012.

Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de sobre Familia, guarda y custodia y alimentos, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palencia, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 20 de Diciembre de 2.011 , entre partes, de un lado ,como apelante, DON Samuel , representado por el Procurador Don José Manuel Treceño Campillo, y defendido por la Letrada Doña Ana R. Sánchez Gómez, y, de otro, como apelado, DOÑA Ariadna , representada por la Procuradora Doña Emma Pastor y defendida por la Letrado Doña María José Ramos Cartagena; y siendo igualmente apelada EL MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don Carlos Javier Álvarez Fernández.

SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO .- Que el fallo de la resolución recurrida, literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda sobre relaciones paternofiliales interpuesta por DON Samuel , representado por el Procurador de los Tribunales Don José Manuel Treceño Campillo, contra DOÑA Ariadna , representada por la Procuradora Doña Emma pastor Saldaña, quienes a su vez presentaron demanda que fue acumulada a la primera tramitándose conjuntamente, habiendo sido parte en el presente procedimiento el Ministerio Fiscal, DEBO ACORDAR LAS SIGUIENTES MEDIDAS: 1.- Que la patria potestad de los menores será compartida por ambos progenitores atribuyendo expresamente la guarda y custodia ala madre y disponiendo a favor del padre un régimen de visitas en la forma descrita en el cuerpo de esta resolución. 2.- Se dispone que el padre deberá abonar para cada hijo menor de edad una pensión de alimentos de 150 Euros al mes, 300 Euros al mes para los dos, que deberá abonar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que se designe al efecto y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones de IPC o índice equivalente. Cada progenitor abonará al 50% los gastos extraordinarios en los términos previstos en el cuerpo de esta resolución.3.-El uso del domicilio familiar se atribuye a los hijos que permanecerán en compañía del progenitor custodio, en este caso la madre. No se hace expresa imposición de costas".

Dicha sentencia fue objeto de aclaración por auto de fecha 18 de Enero de 2.012 cuya parte dispositiva dice textualmente: "Acuerdo estimar la petición formulada por el Procurador José Manuel Treceño Campillo en nombre y representación de Samuel de aclarar la sentencia de veinte de Diciembre, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: El padre podrá estar en compañía de los menores los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta la mañana del lunes siguiente, que los retornará al colegio o bien en Aprome cuando no haya curso escolar"

SEGUNDO .- Contra dicha resolución la representación de DON Samuel ha interpuesto recurso de apelación, e igualmente ha interpuesto recurso de apelación contra dicha sentencia la representación de DOÑA Ariadna y, admitidos a trámite dichos recursos, se acordó traslado a las demás partes personadas por el plazo legal a fin de que hiciesen las alegaciones correspondientes, de oposición al recurso o de impugnación de la resolución recurrida en lo que le fuere desfavorable.

TERCERO .- El Ministerio Fiscal informó en el sentido de interesar la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

Las partes apelantes antes mencionadas presentaron sendos escritos oponiéndose a los recursos interpuestos por la contraria, y tras ello se han elevado los autos a esta Sala para resolución de las apelaciones.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación que nos ocupa se centra en la sentencia de fecha 20 de Diciembre de 2.011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Palencia , después aclarada por auto de fecha 18 de Enero de 2.012, por el que se decidió, estimando parcialmente las respectivas demandas formuladas por los litigantes DON Samuel y DOÑA Ariadna , pareja de hecho que puso fin a su convivencia en común, adoptar respecto de las respectivas relaciones paterno-filiales de los mismos con los dos hijos que hubo de la pareja, Sara, nacida el día 12 de Febrero de 2.001 (11 años), y Pablo, nacido el día 28 de Enero de 2.005 (7 años), las siguientes medidas: 1.- Que la patria potestad de los menores será compartida por ambos progenitores atribuyendo expresamente la guarda y custodia a la madre y disponiendo a favor del padre un régimen de visitas en la forma descrita en el cuerpo de la sentencia, si bien con la modificación o aclaración efectuada en el auto de fecha 18 de Enero de 2.012. 2.- Se dispone igualmente que el padre deberá abonar para cada hijo menor de edad una pensión de alimentos de 150 Euros al mes, 300 Euros al mes para los dos, que deberá abonar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que se designe al efecto y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones de IPC o índice equivalente. Cada progenitor abonará al 50% los gastos extraordinarios en los términos previstos en el cuerpo de esta resolución.3.-El uso del domicilio familiar se atribuye a los hijos que permanecerán en compañía del progenitor custodio, en este caso la madre. No se hace expresa imposición de costas.

Interpone recurso de apelación contra dicha sentencia y auto aclaratorio, en primer término, la representación de DON Samuel , el cual impugna la sentencia recurrida en un doble aspecto: por un lado, se insiste en que se decrete la guarda y custodia compartida de los dos hijos menores a favor de ambos progenitores; por otro, que se reduzca la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los mismos y cargo del padre a la suma de 200 Euros mensuales, 100 Euros por cada uno de ellos.

También impugna la sentencia recurrida la representación de DOÑA Ariadna , la cual combate, de un lado, la modificación, que no aclaración, de la sentencia en lo que se refiere a la condición de que el padre devuelva a los niños, después del disfrute del fin de semana correspondiente en que tiene derecho a tenerlos en su compañía, no el domingo a las 20 horas, sino en la mañana del lunes siguiente, en que los retornará al colegio, o bien los entregará en Aprome cuando no haya curso escolar. De otro, se muestra igualmente disconformidad con la amplitud del contacto previsto entre el padre y los menores entre semana, que en la sentencia se fija en las tardes de los martes y los jueves desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas, debiendo respetar las actividades extraescolares y siempre que el padre tenga horario de mañana, y si lo tiene de tarde no se efectuarán visitas intersemanales. Por la parte apelante se interesa en este punto que se suprima dicho régimen de visitas intersemanales, o, subsidiariamente, se reduzcan a un solo día.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO .- En lo que atañe, en primer lugar, al tema relativo al régimen guarda y custodia y de visitas respecto de los dos hijos menores de la pareja, esta Sala tiene reiterado, en otros pronunciamientos, que las decisiones que se tomen en esta materia han de venir presididas exclusivamente por el interés superior del menor o menores sobre cualquier beneficio o interés legítimo que pudiera concurrir, conforme al artículo 159 del Código Civil y artículo 2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor , así como que el régimen de visitas y comunicaciones que se establezca ha de permitir la continuidad o reanudación de la relación materno o paterno-filial, evitando la ruptura por falta convivencia de los lazos de afecto que deben mediar entre padres e hijos, relación que es esencial para el menor y que exige conciliar distintos intereses protegibles, como son el relativo al propio mantenimiento de la relación materno o paterno-filial, que se acrecienta y desarrolla a través del mutuo contacto, así como el desarrollo integral del menor, que se enriquece con dicho contacto, y el derecho de ese progenitor no conviviente a que no se ponga en peligro esa relación.

Por su parte, en cuanto a la guarda y custodia compartida, el artículo 92 del Código Civil señala, en su apartado 5, que "se acordará el ejercicio compartido...cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos".

Igualmente, en el apartado 7 de dicho precepto se señala que "no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica".

Y, por otra parte, el apartado 8 prescribe que "excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado 5 de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor", añadiendo finalmente el apartado 9 que el Juez, antes de tomar alguna de tales decisiones a que se refieren los párrafos anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.

Tales prescripciones y cautelas son escrupulosamente respetadas y atendidas por la Juez de Primera Instancia en la sentencia recurrida, en lo que se refiere fundamentalmente a no atender a la petición del padre de los menores de que se establezca sobre éstos una custodia compartida, atribuyéndola por el contrario de forma exclusiva a la madre.

Debe tenerse en cuenta, de un lado, que el progenitor solicitante de la guarda y custodia compartida, y ahora apelante, DON Samuel , fue condenado por el Jugado de lo Penal de Palencia, en sentencia de fecha 30 de Junio de 2.011 , como autor de un delito de maltrato de los artículos 153.1 y 3 del Código Penal , en la persona de su compañera DOÑA Ariadna , por el hecho, acaecido el día 31 de Julio de 2.010, de haberle lanzado un teclado de órgano que produjo lesiones a la segunda, y habiendo acaecido ese suceso en el domicilio familiar y en presencia de los dos hijos menores del matrimonio. Al condenado se le impuso la pena de 54 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y prohibición de comunicarse por cualquier medio o aproximarse a menos de 200 metros a la víctima antes referida.

Con independencia de lo anterior, el informe pericial emitido a petición del Juzgado por el Equipo Psicosocial, sin versar en momento alguno sobre tal posibilidad de la guarda y custodia compartida, sí afirma rotundamente que los progenitores no mantienen, en el momento de redactarse el informe, ningún canal de comunicación existiendo una orden de alejamiento, pronunciándose claramente el Equipo sobre la conveniencia para los menores de que los mismos queden bajo la guarda y el cuidado directo de la madre, sin perjuicio de establecer un amplio régimen de visitas y comunicaciones entre los menores y su padre.

Finalmente, tampoco existe informe favorable del Ministerio Fiscal a la fijación de un régimen de custodia compartido, habiendo recogido la sentencia recurrida sustancialmente las pretensiones que al respecto ha ejercitado dicho órgano en el acto de la vista, de manera que el mismo interesa en esta segunda instancia la confirmación de la sentencia recurrida.

Tales razones son de la suficiente entidad para obtener la conclusión de que no procedía en absoluto la guarda y custodia compartida, puesto que ni es solicitada por ambos progenitores, falta toda comunicación entre los mismos, no se pronuncia de forma favorable el Ministerio Fiscal, y no hay ninguna razón para entender que con tal medida pudiera protegerse más adecuadamente el interés superior de los menores, de manera que en este punto debe confirmarse íntegramente la sentencia recurrida, con desestimación del recurso de apelación interpuesto.

En cuanto al régimen de visitas y comunicaciones entre el padre y sus dos hijos menores, en la sentencia recurrida, aclarado posteriormente en parte, se establece un amplio horario al respecto, y entiende esta Sala que, en principio, no hay razón objetiva alguna para limitarlo, si tenemos en cuenta los deseos del padre y el completo informe emitido por el Equipo psico-social al que ya hemos hecho referencia, del que cabe deducir que es muy conveniente para el interés de los menores que se mantenga un constante contacto entre éstos y su padre, con fines de semana alternos desde el viernes hasta el lunes, y en la mitad de las vacaciones (con estancias máximas de 15 días), siendo también recomendable que el padre mantenga visitas con su hijos dos tardes a la semana cuando su jornada laboral lo permita. Como quiera que, básicamente, el Juzgado de Primera Instancia sigue tales indicaciones, y falta de datos que permitan considerar errónea tal decisión, esta Sala la comparte plenamente, debiendo igualmente desestimarse el recurso de apelación en este punto.

Finalmente, merece igual rechazo el alegato del padre apelante en relación con la cuantía de la pensión de alimentos señalada en la sentencia recurrida, 300 Euros mensuales para los dos hijos, así como la pretensión de que se reduzca a 200 Euros mensuales, compartiendo esta Sala los cálculos efectuados por la Juez de Primera Instancia partiendo de unos ingresos acreditados del apelante que rondaban en el año 2.009 los 1.100 Euros mensuales, y ello tras tener en cuenta el hecho de que tales ingresos pudieran haberse reducido, así como que hubiera dejado de percibir otras cantidades extra por su dedicación a la administración de fincas, en cuantía no acreditada, extremos estos totalmente huérfanos de prueba.

TERCERO .- No procede hacer imposición de las costas de esta segunda instancia, dada la especial naturaleza del proceso, además de que han prosperado, al menos parcialmente, las pretensiones del recurso.

Fallo

Que, desestimando tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Samuel , como el interpuesto por DOÑA Ariadna , contra la sentencia de fecha 20 de Diciembre de 2.011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Palencia , y después aclarada por auto de fecha 18 de Enero de 2.012, en los autos de que este Rollo de Sala dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma íntegramente.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la presente apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada que la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de todo lo cual yo la Secretaria, certifico.-