Sentencia Civil Nº 100/2015, Juzgados de lo Mercantil - Oviedo, Sección 2, Rec 83/2014 de 05 de Junio de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00100/2015

CONCURSO 83/14.

SECCIÓN DE CALIFICACIÓN.

SENTENCIA

En Oviedo, a 5 de junio de 2015.

Vistos por mi, Miguel Alvarez Linera Prado, titular del Juzgado de lo Mercantil nº2 de Oviedo, los presentes autos correspondientes a la sección de calificación correspondiente al procedimiento concursal nº83/2014 seguido respecto de CERAMICA DEL PRINCIPADO, S.L., en el que han sido parte la Administración Concursal, representada por el letrado Sr. Fernandez-Jardón y José representado por el procurador Sra. Gil y asistido por letrado.

Antecedentes

ÚNICO.- Por la administración concursal de CERAMICA DEL PRINCIPADO, S.L. se ha presentado informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de calificación del concurso como culpable, expresando la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores.

Una vez unido el informe de la administración concursal, se dio traslado del contenido de la sección sexta al Ministerio Fiscal para que emitiera dictamen en el plazo de diez días, lo que verificó calificando asimismo el concurso como culpable.

Dada audiencia al deudor por plazo de diez días, se emplazó a todas las personas que, según lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso, a fin de que, en plazo de cinco días, comparecieran en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad, formulando éstos oposición a la calificación formulada.

En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar sentencia debido al volumen de asuntos que pesan sobre este juzgador.

Fundamentos

PRIMERO.- El art. 172 dispone el contenido de la sentencia de calificación, que ha de ser la declaración del concurso como fortuito o como culpable, expresando en este último caso la causa o causas en que se fundamente la calificación.

A éstos efectos, la administración concursal basa su calificación como culpable del concurso, en síntesis, en la existencia de irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la concursada e incumplimiento del deber de solicitar concurso.

Por la persona afectada por la calificación se formula expresa oposición a la misma negando tanto el retraso en la presentación de la solicitud de concurso como la concurrencia de las irregularidades contables que son objeto de denuncia.

A la vista de las conductas objeto de imputación, cuya acreditación será objeto de examen pormenorizado, se ha de comenzar por decir que, conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal , 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.'.

Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave.

La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2 , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.

Por el contrario, cuando concurre una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que , además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( sentencias de este tribunal de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero de 2008 , 17 de julio de 2008 , 10 de septiembre de 2010 , 3 de diciembre de 2010 y 16 de septiembre de 2011 , entre otras).

Como establecen en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 y 16 de enero de 2012 , la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad.

Pues bién, partiendo de la documental y pericial aportadas por la administración concursal y por lo que respecta a la contabilidad, resulta debidamente acreditado que la concursada ha contabilizado activos de la sociedad por importe superior a su valor por cuantía de 1.163.798,21 desde el ejercicio 2008 correspondientes a 'activos por impuestos diferidos'. Asimismo, consta acreditado que la concursada no habría contabilizado una deuda con el Instituto para la Diversificación y Ahorro de Energía (IDAE)por importe de 2.752.009,28 euros en el ejercicio 2008 hasta los 5.090.484,57 euros devengados a la fecha de la solicitud de concurso. Consta igualmente acreditado, como se pone de manifiesto por el perito designado por la administración concursal, que la concursada no habría incluido en la memoria información sobre las causas del deterioro de su situación patrimonial y financiera y de las medidas propuestas para restablecer su equilibrio financiero.

Finalmente, consta acreditado que la concursada, desde el ejercicio 2008 se encuentra incursa en causa de disolución.

Pues bién, comenzando por la contabilización de los impuestos diferidos, la concursada sostiene la correcta contabilización de los mismos toda vez que, dice, el hecho de haber invertido en la mercantil más de catorce millones de euros suponía una probabilidad de obtención de beneficios futuros que justifica tal contabilización.

A la vista de las manifestaciones de la concursada, que no vienen avaladas por más pruebas que el hecho de la inversión materializada en la deudora, hemos de acudir al informe pericial aportado por la administración concursal en el cual se pone de manifiesto de forma detallada que la concursada venía presentando pérdidas fiscales desde el ejercicio 2002 y hasta el 2008, salvo en el ejercicio 2006, con lo que no cumpliría el requisito de probabilidad de obtención de ganancias que permitan compensar la bases negativas establecido por el ICAC, con lo que la existencia de la inversión antes referida y su vinculación con la probabilidad de ganancias no puede servir como argumento para contabilizar de forma reiterada los impuestos diferidos en la forma en que la concursada lo ha hecho, provocando así, y sin que en éste punto se realice alegación alguna en contrario por la concursada, una sobrevaloración de los activos de la concursada por importe de 1.163.798,21 euros.

Por lo que respecta a la deuda con el IDEA, poco se puede decir que no sea que la propia concursada, a la vista del informe de la administración concursal en la que se incluye en el pasivo una deuda con el IDEA por importe, a fecha de 21 de marzo de 2014, de 5.191.199,04 de euros, no ha formulado impugnación alguna de la lista de acreedores con lo que habría mostrado conformidad con la misma y, por tanto, con la existencia misma de la deuda; deuda que el perito de la administración concursal reconoce como existente y que se habría venido incrementandose desde los 2.752.009,28 del ejerció 2008 hasta los 5.090.484,57 euros pendiente a la fecha de presentación de la solicitud de concurso, de los cuales 3.982.365,25 euros sería de principal y 1.208.833,79 euros corresponderían a intereses de demora. No cabe duda, por tanto, que la falta de inclusión de dicha deuda en el pasivo de la sociedad supone que la contabilidad no refleja la situación patrimonial y financiera de la deudora y supone, asimismo, una irregularidad contable relevante en atención a la cuantía de la deuda, no pudiendo justificarse la falta de contabilización en la existencia de discrepancias con la acreedora sobre el importe de la deuda derivadas del posible incumplimiento del contrato por parte de ésta, ya que dicha falta de contabilización, como pone de manifiesto el perito de la administración concursal, vulnera el dictado de la norma 15 del PGC y la deudora, al menos, debería haber incluido una estimación de la deuda ya que la misma, aún cuando su cuantía pudiera ser objeto de discusión, era real y existente.

Por lo que respecta al contenido de la memoria, las memorias de los sucesivos ejercicios se limitan a poner de manifiesto que la sociedad se encuentra incursa en causa de disolución y que, durante el ejercicio, se propondrá a la junta general de socios las medidas oportunas para resolver el desequilibrio patrimonial. Dicha referencia genérica, estereotipada y repetida en las memorias de los sucesivos ejercicios, como pone de manifiesto el perito actuante, vulnera el PGC por cuanto no se concretan las incertidumbres que puedan afectar a la continuidad de la empresa ni los planes de la dirección para afrontar tal situación. Pues de así concluirse, como así hace el perito informante, que existe un incumplimiento en la elaboración de las cuentas que incide en la dificultad de comprensión de la situación patrimonial y financiera de al concursada pese a que no supone incidencia alguna en el patrimonio mismo.

De cuanto ha quedado expuesto puede concluirse que la concursada, de haber procedido a formular las cuentas de los ejercicios anteriores a la declaración de concurso de forma correcta; es decir, incluyendo los conceptos a los que antes se ha hecho referencia, presentaría unos pasivos muy superiores a los activos y se encontraría incursa en causa de disolución, con lo que no cabe duda de que la ahora concursada habría demorado la solicitud de concurso significativamente ya que, salvo en el ejercicio 2009, el patrimonio neto de los ejercicios 2008, 2010, 2011 y 2012, conforme a la contabilidad formulada, sería negativo.

Los hechos que han sido declarados probados constituyen una presunción iuris et de iure de culpabilidad contemplada en el art. 164.2.1º por incurrir la contabilidad en irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la concursada, y una presunción iuris tamtum de culpabilidad del art 165 1 º derivada del incumplimiento del deber de solicitar declaración de concurso.

En su consecuencia, procede calificar el concurso como culpable.

SEGUNDO.- Constatada la culpabilidad, resta examinar el resto de pronunciamientos posibles de la sentencia de calificación.

El art. 172.2 de la LC , vigente a la fecha de apertura de la sección de calificación, señala que 'la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.

2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio.

3º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.'

Finalmente, el ap. 3º prevé la posibilidad, restringida a que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, de que la sentencia condene a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa'.

De conformidad con tal precepto, se ha de partir de la determinación de las personas afectadas por la calificación, y en éste sentido, no cabe duda de la afectación que la calificación ha de producir respecto de José , en su condición administrador de derecho de la concursada.

Determinadas las personas responsables, resta determinar las consecuencias de tal declaración, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 172.2º de la LC , no habiéndose solicitado condena en éste sentido por la administración concursal, procede decretar la inhabilitación del afectado para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, por el periodo de legal mínimo de 2 años, tiempo éste proporcionado a la naturaleza de los hechos que han dado lugar a ésta calificación y a los efectos que los mismos han tenido en el agravamiento de la situación de insolvencia y el plazo máximo de inhabilitación de 15 años previsto en la LC.

En cuanto a las responsabilidades de carácter económico, cuya imposición se interesa por la administración concursal y que se cuantifica en el 20% del déficit patrimonial, al respecto ha de tenerse en cuenta que el TS ha venido exigiendo ( vid STS de 6 de octubre de 2011 y 21 de mayo de 2012 ) que 'la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

Por esa razón, el TS exige, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172, que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.

En éste sentido, la sentencia 644/2011, precisa que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.

Continúa la referida sentencia poniendo de manifiesto que 'el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de ' una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ', pues manda presumir ' iuris tantum ' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal', precisando que, 'dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático o canon de la integridad hermenéutica o, con otras palabras, con una recíproca iluminación de los preceptos concernidos, condicionar, en aplicación del tantas veces repetido, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido para integrar el tipo que se atribuye al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

En éste sentido, afirma que 'la afirmación de que el artículo 172, apartado 3, constituye una regla con funciones indemnizatorias de un daño - como defienden los recurrentes - no permite eludir la conexión existente entre ella y las del artículo 164, ya la del apartado 1 - completada por la presunción ' iuris tantum ' del artículo 165 -, ya la del apartado 2. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuese un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.

Y concluye que 'afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso'.

Pues bién, con tales exigencias legales y a la vista de la interpretación que de la norma de aplicación materializa el TS, vistos los hechos que se han declarado probados, se ha de concluir que, efectivamente, ha sido la conducta desplegada por el afectado por ésta calificación, sino la directamente causante de la situación de insolvencia de la mercantil concursada, si la que ha agravado tal situación, provocando, solo el retraso en la presentación del concurso, un incremento del pasivo que se valora por la administración concursal en 2.338.475,30 euros .

Asi las cosas, atendida la naturaleza de los hechos que justifican la presente calificación ( irregularidades relevantes en la contabilidad y en la memoria y consecuente retraso en la presentación de concurso) , éste Juzgador asume plenamente la solicitud de la administración concursal en orden a la asunción por el afectado por la calificación del 20% de las deudas de la concursada, incluidos los créditos contra la masa, que no puedan abonarse en la liquidación de la masa activa.

Para concluir, y de conformidad con lo peticionado por la administración concursal y con lo dispuesto en el art. 172.2.3º, procede condenar al afectado por la calificación a la pérdida de cualquier derecho que, como acreedor concursal o de la masa, pudiera tener frente a la concursada.

TERCERO.- No procede condena en costas.

Fallo

Calificar como culpable el concurso de la entidad CERAMICA DEL PRINCIPADO, S.L., con los efectos siguientes:

1. Declarar persona afectada por la calificación a José .

2. Declarar la inhabilitación de José para administrar los bienes ajenos durante un período respectivo de 2 años.

3. Condenar a José al abono del 20% de la cantidad, que una vez concluida la fase de liquidación, resulte impagada a los acreedores concursales y contra la masa.

4. Condenar a José a la pérdida de cualquier derecho que, como acreedor concursal o contra la masa, pudiera tener frente a la concursada.

No procede condena en costas.

Líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Asturias para la inscripción de la sanción de inhabilitación.

Así por esta mi sentencia, contra la que quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días ante la Audiencia Provincial de Oviedo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública el día de su fecha. Doy fe.