Sentencia Civil Nº 101/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 512/2015 de 03 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00101/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N00300

PZA. DECA NO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2008 0013993

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000512 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001128 /2014

Recurrente: Adolfina

Procurador: ANA MARIA COSIO CARREÑO

Abogado:

Recurrido: Jesús María

Procurador: MARIA EUGENIA PEREZ-HOLANDA FERNANDEZ

Abogado: Mª. EUGENIA FERNANDEZ ORTEA

SENTENCIA Nº101/16

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

DON JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a cuatro de Marzo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001128 /2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000512 /2015, en los que aparece como parte apelante, DOÑA Adolfina , representado por el Procurador de los tribunales, Dª ANA MARIA COSIO CARREÑO, asistido por el Abogado DOÑA ELENA HERRERO GONZÁLEZ, y como parte apelada, DON Jesús María , representado por el Procurador de los tribunales, Dª MARIA EUGENIA PEREZ-HOLANDA FERNANDEZ, asistido por el Abogado DOÑA Mª. EUGENIA FERNANDEZ ORTEA, y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Ocho de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 7 de Julio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que estimando como estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas solicitada por D. Jesús María , frente a Dª Adolfina procede acordar: 1.- la hija de los litigantes Elisenda de 16 años pasará a convivir bajo la guarda y custodia del padre. 2.- El padre dejará de abonar alimentos a Adolfina por su hija. 3.- la madre abonará como alimentos para su hija 120 euros al mes. Cantidad que se abonará entre el 1 y el 10 de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que al efecto se designe (cualquier otra forma de pago, salvo acuerdo por escrito no tiene efectos liberatorios) y que se actualizará cada mes de enero según las variaciones del IPC del año anterior. El primer pago se hará en julio de 2015 y la primera actualización en enero de 2016. 4.- No procede modificar la pensión de alimentos que el padre viene abonando a su hijo Cecilio . 5.- Los gastos extraordinarios de Elisenda se abonarán al 50% por cada progenitor. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Adolfina , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la celebración de la Vista del presente recurso el día 2 de Marzo de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia dictada en los autos de los que este recurso dimana, estimando parcialmente la demanda formulada por D. Jesús María frente a Dª Adolfina , en lo que a este recurso se refiere, atribuyó la guarda y custodia de la hija menor al padre, debiendo abonar la madre al progenitor custodio la cantidad de 120 euros en concepto de alimentos, denegando la modificación del importe que el padre viene abonando con relación al hijo mayor de edad.

Contra dicha resolución se alzó Dª Adolfina , quien discrepa de la atribución de la custodia al padre, interesando que se mantenga la custodia materna, fijándose con cargo al padre una pensión alimenticia para el hijo mayor de edad de unos 400 euros adicionales al importe ya establecido y, de confirmarse la custodia paterna se establezca su obligación de prestar alimentos a su hija en la cifra de 70 euros mensuales.

El Ministerio Fiscal y la parte apelada interesaron la confirmación de la recurrida.

SEGUNDO:Comenzaremos, por razones sistemáticas, por los motivos en los que funda Dª Adolfina su oposición a la modificación de la custodiaque le fue conferida en la sentencia de divorcio a favor del progenitor, sosteniendo que en la sentencia de instancia sólo se atiende para adoptar tal decisión al hecho de que su hija menor convive con el progenitor desde octubre de 2014 y a su mala relación con la recurrente, omitiendo toda referencia a la situación de absentismo escolar de aquella y a su negativo resultado académico, los que denotan una falta absoluta de control y de atención por su padre, conviviendo en realidad, con su abuela paterna, circunstancias que no pueden redundar en la salvaguarda de su interés, además de suponer la separación de ambos hermanos dado que su hijo Cecilio reside con ella.

Valoradas las pruebas practicadas tanto en primera como en segunda instancia, ha quedado acreditado que la abuela paterna y D. Jesús María viven en el mismo edificio, en el piso NUM000 y NUM001 , respectivamente, siendo aquel quien se ocupa de su madre dada su avanzada edad, 88 años, reconociendo que su hija Elisenda tiene lógicamente mucha relación con ella, con quien cena, al igual que come con sus abuelos maternos, como su hermano y su madre, sin que de estas circunstancias pueda deducirse que el progenitor desatienda su educación, su formación y no le haya impuesto normas, no siendo extraño en las circunstancias laborales y económicas de nuestra sociedad actual, que la familia extensa y, fundamentalmente, los abuelos, colaboren en el cuidado y atención de los menores en ausencia de los progenitores, sin que ello conlleve necesariamente una merma en el ejercicio de sus responsabilidades parentales, omisión que en este caso no ha quedado probada, en cuanto las ausencias escolares de la menor denunciadas por la recurrente no se extiende a los días indicados, por referirse a horas lectivas, y constar que las dos asignaturas que había suspendido, matemáticas e inglés, las recuperó en septiembre, y ello, sin dejar de precisar que el suspenso de esas dos asignaturas no basta, por sí sólo, para predicar la invocada desatención y falta de control y de normas por el padre.

Por otro lado, el informe emitido en fecha 25 de febrero de 2016 por el Equipo Psicosocial en esta segunda instancia, ratificado y aclarado en el acto de la vista, ha dejado patente que Elisenda , de 17 años de edad, manifestó, con un discurso carente de mediatización por terceras personas, siendo -más bien- fruto de un análisis basado en experiencias con su madre poco satisfactorias para ella, que debido a que durante la convivencia con ésta tenía continuos conflictos con la misma por cosas nimias decidió ir a vivir con su padre (con quien convive desde octubre de 2014) y desde entonces tiene establecidas unas normas y horarios que cumple, sintiéndose tranquila y a gusto con esa dinámica. Siendo su relación con su madre muy tensa y escasa, coincidiendo en ocasiones con ella en el domicilio de los abuelos maternos. No aconsejando, desde el punto de vista psicosocial, ningún cambio de las actuales circunstancias en lo que a la custodia de la menor se refiere, debiendo encauzarse las relaciones materno-filiales extrajudicialmente, teniendo en cuenta la edad de la menor, ya que cualquier obligación en este sentido puede ocasionar un efecto de pronóstico desconocido y no favorable a su acercamiento.

Constituyendo la protección del interés del menor un principio fundamental y básico, orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 Constitución ), pudiendo el tribunal decidir libremente a tenor de lo dispuesto en los artículos 91 del código civil y 751 y 752 de la ley procesal lo más conveniente para los menores en función de las circunstancias concurrentes e independientemente de las pretensiones concordes o no de los progenitores sobre el particular a decidir, al no regir respecto de los menores el principio dispositivo o de rogación de parte, afirmando la STS de 25 de abril de 2011 que 'la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a la de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses'; criterio reiterado en la STS de fecha 25 de septiembre de 2015 , con cita de otras de fecha 17 de junio y 17 de octubre de 2013 'El interés del menor ( SSTS 17 junio 17 octubre 2013) es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño', no cabe duda que aplicando estos principios al caso se autos tras el examen de la prueba y, en especial el informe del equipo psicosocial, se considera que la atribución de la custodia al padre tal como se acordó en la recurrida, es la decisión más idónea para el interés de la menor. Debiendo acogerse la recomendación realizada por dicho Equipo en orden a las relaciones entre dicha menor y su madre, debiendo resolverse extrajudicialmente sin imponer unas comunicaciones judicialmente.

En cuanto a la separación de ambos hermanos, siendo cierto que se debe procurar no separar a los hermanos, ello no es óbice para que, atendidas las circunstancias y en interés de la menor en cuestión, pueda optarse por tal decisión como 'mal menor', como así se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de septiembre de 2015 .

TERCERO:En lo relativo a la pensión de alimentosa abonar por la progenitora a favor de su hija menor, debe decaer lo pretendido por la recurrente de que se rebaje su importe de los 120 euros fijados en la recurrida a 70 euros mensuales, toda vez que la cuantía establecida en relación con los ingresos que percibe como trabajadora por cuenta ajena para la Agencia Inmobiliaria Domingo SC, a tenor de las nóminas incorporadas a las actuaciones correspondientes al año 2014 y a los meses de enero a mayo de 2015, por importe de 559 euros los tres primeros, 571,50 en abril y 568,50 en mayo, más las pagas de navidad y verano por importe de 603,12 euros cada una, arrojan unos ingresos medios mensuales de 992,85 euros, representando la pensión alimenticia fijada un 12% de dichos ingresos. Y ello, sin haber computado los incentivos que percibe no reflejados en las nóminas, pues sólo partiendo de su percepción puede entenderse que pueda afrontar unos gastos que, por los datos que constan en autos, cuando menos ascienden a unos 1.092 euros mensuales.

Igual suerte debe correr el incremento solicitado respecto de la pensión de alimentos que viene abonando el progenitor a favor de su hijo mayor de edad, 379,50 euros en el año 2015, en 400 euros más, pues ninguna prueba - prueba que pesa sobre la parte que insta la modificación- ha aportado la recurrente para acreditar el cambio sustancial experimentado al alza por las necesidades de este hijo, con relación a las tenidas en cuenta en la sentencia firme dictada en el procedimiento de divorcio en la que se estableció la cuantía que se pretende modificar, máxime cuando de llegar a tener gastos académicos, éstos corren de cuenta de D. Jesús María .

CUARTO:No procede hacer imposición de las costas devengadas en esta alza a pesar de ser desestimado el recurso, por ser una de las medidas discutidas la relativa a la guarda y custodia dada su especial naturaleza.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia de Asturias, se dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Cosío Carreño, en representación de Dª Adolfina , contra la sentencia dictada en fecha 7 de julio de 2015 en los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 1128/2014, tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia OCHO de Gijón y, en consecuencia, SE CONFIRMAdicha resolución en su integridad. Sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a de Marzo de dos mil dieciséis. Doy fe.