Sentencia Civil Nº 101, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 15 de 19 de Mayo de 2000

Fundamentos

S E N T E N C I A

Núm. 101/2000

En Santiago de Compostela, a diecinueve de Mayo de dos mil.

Visto por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña con sede en Santiago, integrada por DON ANGEL PANTIN REIGADA, Presidente, DON JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO y DOÑA MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ, Magistrados, el procedimiento civil Rollo n° 15/2000 de esta Sección de apelación de sentencia de juicio de menor cuantía, dictada el 16 de diciembre de 1999 por el juzgado de Primera Instancia n° 5 de Santiago en el juicio n° 159/1999 de ese Juzgado; y en el que son parte, como apelante DOÑA CONCEPCION T , y como apelados GA..S.L. y RAMON L; y siendo Ponente el Presidente Don ANGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los consignados en la sentencia recurrida y

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia n° 5 de Santiago en el juicio n° 159/1999 de ese Juzgado se dictó sentencia con fecha 16 de diciembre de 1999 cuyo Fallo, era del tenor literal siguiente: "Que estimando la excepción de prescripción, debo desestimar y desestimo la demanda y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas por la parte actora, con imposición a ésta de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra la reseñada sentencia se interpuso recurso de apelación por CONCEPCION T, que fue admitido en ambos efectos, por lo que las actuaciones fueron elevadas a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, personándose, en tiempo y forma legal, apelante y apelados, a quienes se tuvo por comparecidos. Previos los trámites legales se señaló para la vista del recurso el día 17 de febrero de 2000, con el resultado obrante en el rollo; acordándose para mejor proveer la práctica de prueba pericial. Practicada dicha prueba, se señaló para la deliberación del recurso el día 16 de mayo de 2000.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado, esencialmente, las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se rechazan los de la sentencia apelada.

PRIMERO- La sentencia de instancia rechazó la reclamación de responsabilidad extracontractual que la demandante ejercitó pidiendo ser indemnizada en los daños y perjuicios producidos en su vivienda por obras de voladura de terrenos realizadas en un solar contiguo y que dirigió frente a la empresa que llevaba a cabo tales voladuras y frente al dueño del solar que contrató a aquélla. La sentencia recurrida apreció la existencia de prescripción de la acción, frente a lo cual la demandante recurrente alegó que es erróneo computar el inicio del plazo anual prescriptivo desde la época de principios de 1996, en que la sentencia sitúa la producción de los daños, al tratarse de daños continuados en los cuales ha de considerarse que es la fecha en que se produce el definitivo resultado, por la consolidación de los mismos, la que debe ser tenida en cuenta. El argumento ha de rechazarse pues las aclaraciones del perito judicial al informe practicado para mejor proveer dejó inequívocamente claro que la incidencia y manifestación en la obra de los efectos de las voladuras se produciría en el momento en que las mismas ocurrieran y no sería un proceso gradual, por lo que estando fuera de discusión que las voladuras se produjeron en el año 1996 -como el acta notarial, el informe técnico aportado por la demandante y todos los demás datos aportados muestran- no procede tomar como punto de partida del plazo prescriptivo otra fecha distinta.

Sin embargo, la excepción debe ser desestimada con fundamento en la existencia de requerimientos extrajudiciales de pago dirigidos a uno de los deudores solidarios extracontractuales demandados (Sr. LEON) que tiene la eficacia de interrumpir el plazo prescriptivo frente a todos los demás (art. 1974 CC.). Ello es así puesto que ha de reputarse acreditado en virtud: denla prueba test fiscal practicada que en el lapso transcurrido entre la producción y constatación de los desperfectos en la vivienda de la demandante (marzo de 1996) y la remisión de intimación a través de correo certificado obrante en autos (noviembre de 1998) se produjeron varias y repetidas comunicaciones de la demandante dirigidas al demandado citado en las que le ponía de relieve la exigencia de que reparase los daños causados, siendo significativas la admisión por parte del demandado de la celebración de una reunión que dio por fruto la reparación de desperfectos en el garaje del edificio y las declaraciones de la testigo Sra. SANCHEZ, a la sazón presidenta de la comunidad, que expresó que dicho demandado asumió su responsabilidad por las reclamaciones, que se le reclamó muchas veces, y que estuvo presente cuando varias veces y de palabra la demandante le reclamó la reparación de su vivienda, lo que ocurrió tiempo después de que se realizaran las reparaciones antes referidas, siendo significativa también la declaración de la Sra. CABANELAS que en relación a unas pretensiones similares a las de la demandante manifestó que en el año 1998 el demandado siguió asumiendo frente a ella reparaciones que no ha realizado.

De todo ello y de los actos posteriores de la demandante (requerimiento por correo, acto de conciliación) cabe deducir que la actuación de la demandante, persistiendo verbalmente ante el demandado respecto de sus pretensiones, no puede hacerse equivalente al abandono del propio derecho que sirve como fundamento a la institución de la prescripción, que ha de ser necesariamente interpretada de forma restrictiva y cautelosa dado que no se fundamenta en razones de justicia (STS 25 junio 1990, 12 julio 1991, 15 marzo 1993, 26 septiembre 1994). Persistió tal intención de exigencia del propio derecho y la misma se exteriorizó e hizo patente al demandado de forma sostenida en el tiempo a través de las conversaciones y reuniones aludidas por la prueba señalada, que si bien no pueden ser datadas con precisión, sí que muestran que el demandado supo de las pretensiones de la demandante y por ello no existe quiebra de la confianza y seguridad jurídica del deudor y del tráfico jurídico que el instituto de la prescripción busca salvaguardar para ponerle a salvo de pretensiones extemporáneas y que en la normalidad del tráfico jurídico deberían entenderse ya abandonadas por el paso del tiempo, por lo que no existe una reclamación que el excepcionante pueda considerar sorpresiva o a la que no pudiera haber hecho frente anteriormente, lo que lleva a desestimar la excepción en aplicación de la interpretación finalista y favorable al ejercicio de los derechos que se ha expuesto y de la que son exponentes las STS de 20-10-88, 6-11-1987, 12-5-1994 ó 20-6-1994.

SEGUNDO- Subsistiendo la acción ejercitada, deberán ser examinadas entonces las excepciones que se han opuesto por los demandados y que puedan impedir una decisión sobre el fondo del litigio. El demandado Sr. LEON opuso la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, alegando que la propiedad del solar donde se produjeron las voladuras y la cualidad de promotor corresponden a una comunidad de propietarios en la que se integran dicho demandado, su mujer y sus dos hijos, pero no cabe apreciar el argumento puesto que en primer lugar consta por la prueba testifical que el demandado fue personalmente y sin hacer mención alguna a la existencia de terceros en cuyo nombre pudiera actuar quien se entrevistó con los propietarios afectados y asumió las consecuencias de la obra, por lo que la alegación quebrantaría sus propios actos anteriores; y en segundo lugar, es de aplicación la doctrina establecida en la STS 8-2-1991 que para un supuesto de reclamación por responsabilidad extracontractual en el que no habían sido demandadas las esposas de los demandados a pesar de ser copropietarias de los inmuebles afectados por el litigio, entendió que la "situación litis consorcial no deviene forzosa en los supuestos de responsabilidad extracontractual, en razón al la solidaridad que se produce entre las personas que pudieron resultar obligados, que faculta al perjudicado a dirigir su. acción contra cualquiera de ellos como así tiene declarado la Sala en reiterada jurisprudencia, pudiendo citarse, entre otras, las SS de 3-1-79, 30-12-81 y 28-5-82", por lo que no cabiendo duda la intervención activa y personal del copropietario demandado en los hechos causantes del daño reclamado (decisión de realizar voladuras contratando una empresa al efecto que las llevó a cabo) está legitimado para ser traído al litigio, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponderle en el seno de la comunidad de la que forma parte.

A su vez la demandada GA..S.L. alegó la falta de legitimación activa de la demandante por no aportar con la demanda justificación documental de su derecho de propiedad sobre el inmueble afectado, pero no cabe estimarla ya que no siendo el objeto del litigio la determinación de tal titularidad dominical o de derechos reales, sino la producción de daños indemnizables en el mismo de cuya exigibilidad es presupuesto tal titularidad, no es exigible que la documentación relativa a tal propiedad se aporte imprescindiblemente con la demanda y no puede reputarse que su ausencia genere menoscabo de la posición de defensa de la demandada, ante cuya impugnación es lícito que se aporte en la fase de prueba como ha ocurrido en autos.

TERCERO- El demandado Sr. LEON opuso la excepción de falta de legitimación pasiva, que entronca con el fondo del asunto que habrá de ser ahora examinado. La prueba pericial practicada para mejor proveer, ante las incertidumbres derivadas de la falta de concordancia y concluyencia del acta notarial, del informe técnico y del presupuesto de reparación aportados por la demandante, expone que los daños que se evidencian en la vivienda de la demandante por su tipología y modo de producirse son atribuibles a una deformación o asentamiento de la zona central de la vivienda, lo mismo que las de la fachada posterior denotan también un asentamiento del forjado de esa zona y añade que "no obstante es cierto que vibraciones derivadas de voladuras podrían haber contribuido a aumentar o acelerar el proceso de aparición de las fisuras y grietas", sin que pueda determinarse ello o el grado de incidencia a posteriori, añadiendo que se da la circunstancia de que tales lesiones se produjeron a los 5/6 años de construido el edificio, edad en la que suele producirse la estabilización definitiva de una estructura, expresando la perito en las aclaraciones que el informe técnico aportado por la demandante elaborado en la época en que se produjeron las grietas y daños indica que los desperfectos tienen relación directa o indirecta con las voladuras, pero que tampoco ello sería determinable con exactitud en ese momento. La prueba testifical practicada acredita que los daños y desperfectos en la vivienda de la demandante y en el edificio surgieron y se hicieron evidentes exteriormente cuando se llevaron a cabo las voladuras en el solar contiguo, por lo que la aparición efectiva de las grietas cuando se produce el hecho que se dice causante del daño y la aptitud teórica constatada pericialmente de tal factor como acelerador o magnificador de la aparición de grietas por efecto del asentamiento del edificio han de llevar a la consideración de que estas voladuras fueron causa, al menos indirecta y desde luego efectiva, de la producción de los desperfectos, y que coexistieron en la producción del resultado final con un factor que afecta a la propia cosa dañada, como es el proceso de asentamiento del mismo en el suelo y subsuelo. Independientemente de que en su caso estos problemas de asentamiento pudieran legitimar a la demandante a dirigirse frente a quienes pudieran ser responsables de los mismos, el hecho es que no puede aplicarse al caso la doctrina jurisprudencial que en supuestos de concurrencia de responsables de actos culposos generadores de daños establece la solidaridad entre ellos que autoriza la reclamación por el perjudicado a cualquiera de los autores del daño (STS 15.12.99 ó 13.3.98) pues en este caso no se trata propiamente de un factor ajeno al propio perjudicado, sino de que es el bien inmueble de su pertenencia (cuyo derecho abarca el piso y su condominio de los elementos comunes) el que por sus condiciones ha concausado el daño final, por lo que no es posible -ni tampoco se acomodaría a una mínima justicia- hacer responsables a los autores de las voladuras del entero perjuicio cuando los desperfectos proceden de la acción de tales voladuras, pero no menos de las propias patologías o condiciones de la cosa dañada. Por ello es necesario ponderar la incidencia de tal factor, y si bien desde un punto de vista técnico no se aportan datos que auxilien a ello, aparece como única solución equitativa la de estimar -al no haber razón para dar más preponderancia a uno u otro factor generadora del daño y aplicando de Forma analógica el criterio del que es exponente el art. 1138 CC.- que a las voladuras que generaron la exteriorización de grietas propias del proceso de asentamiento se le atribuya una cuota de- 50% en la causación de las mismas.

La responsabilidad de la empresa JA.. que llevó a cabo tales voladuras generadoras de daños no ofrece duda pues tal actuación implica por su propia naturaleza un riesgo de generación de daños a los bienes situados en las proximidades y que pudieran verse afectados por la propagación de los efectos de las explosiones, justificando tal actuación empresarial, lucrativa y generadora de peligro para terceros la aplicación de la teoría de responsabilidad por riesgo (STS 5.5.88, 28.2.92, 28.5.96) que genera una inversión de la carga de la prueba de la propia culpabilidad, pesando sobre quien genera el riesgo que cristaliza en el resultado dañoso la acreditación de que actuó con el cuidado y diligencia exigibles para evitar el resultado dañoso, no existiendo en las actuaciones prueba alguna de la diligencia que hubiera podido desplegar al respecto la demandada.

Respecto de la responsabilidad del promotor codemandado, consta que el mismo contrató la realización de una edificación con la empresa NA..S.L., pero ello tuvo lugar después de las tareas de movimiento de tierras que expresamente se excluían del contrato con la constructora, y figura también en dicho contrato que la edificación sería de ocho viviendas y locales comerciales y que pertenecerían las unidades de obra a los promotores. Partiendo de la doctrina jurisprudencial reiterada que en supuestos de reclamaciones a comitente y contratista por actuaciones dañosas causadas por la actuación de éste a terceros excluye la responsabilidad de aquél cuando no exista relación de vigilancia, intervención del comitente en la actuación material del contratista u otro factor que denote relación asimilable a la dependencia generadora de responsabilidad de acuerdo con el art. 1903 CC., en el caso presente existe una total indeterminación probatoria sobre el modo en que se desarrollaron las voladuras en el solar del demandado y la intervención que en las mismas pudo haber tenido el demandado, quien por el contrario consta que actuó frente a los terceros asumiendo para sí las responsabilidades derivadas de los hechos dañosos, por lo que la falta de prueba de esta ausencia de implicación del demandado en la actuación añosa de la empresa demandada -que hubiera estado a su alcance articular singularmente a través del contrato que regulara la relación entre ambas- no puede eliminar la responsabilidad que a título de culpa "in eligendo" surge de la actuación de aquéllos a quienes confió la realización de tareas que se enmarcaban en la realización de una obra de transformación del solar generadora de una evidente revalorización e incremento patrimonial para sus propietarios.

CUARTO- La prueba pericial describió y precisó los daños apreciables en la vivienda de la demandante y redujo enormemente su valoración respecto de la que era objeto de reclamación en la demanda con base en el presupuesto de reparación aportado, debiendo estarse al resultado de dicha prueba pericial practicada de forma contradictoria, en especial cuando el testigo que realizó el presupuesto indicó que los daños cuya reparación valoró tendrían un origen mucho más próximo que los daños que son objeto del litigio, debiendo acogerse la hipótesis principal planteada por la perito de inexistencia de necesidad de sustitución del entero alicatado de ambos cuartos de baño al haber resultado roto sólo un azulejo en cada uno de ellos. No existe por otra parte prueba alguna de otros daños y perjuicios a los que se alude sin concreción suficiente en la demanda.

QUINTO- En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 523 y 710 de la Ley de Enjuiciamiento para los supuestos de estimación parcial de la demanda.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

FALLAMOS

Que estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA CONCEPCION T y por ello se revoca la sentencia de 16/12/99 del Juzgado de 1ª Instancia n° 5 de Santiago dictada en el juicio de menor cuantía n° 159/99 y se condena solidariamente a los demandados a indemnizar a la demandante en 88.094 ptas., haciendo imposición a cada litigante de las costas propias y de la parte proporcional de las comunes en ambas instancias.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

- que cita las de 3 de Enero de 1.979; 30 de Diciembre de 1.981; 28 de Mayo de 1.982; y 21 de Octubre de 1.988- y sin perjuicio de las conductas culposas que pudieran concurrir como responsables de tales defectos del asentamiento, se establece, por razones de seguridad e interés social, una solidaridad que, por aplicación del art. 1144 del Código Civil, permite que el perjudicado pueda dirigirse contra cualquiera de los responsables de la conducta que pueda considerarse causante del evento dañoso cuando no sea posible la graduación de cada una de tales conductas al no ser técnicamente posible la determinación matemática de un porcentaje de influencia personal por acción u omisión en la producción del evento dañoso, y siempre sin perjuicio de las acciones de repetición a las que pudiera haber lugar.