Sentencia CIVIL Nº 1010/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 822/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º VEINTE DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO N.º 975 DE 2018.

ROLLO DE APELACIÓN N.º 822 DE 2019.

SENTENCIA Nº 1010 /2019

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

Magistrados:

D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ

D. ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL

En la ciudad de Málaga, a catorce de noviembre de dos mil diecinueve

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario número 975 de 2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Veinte de Málaga, sobre Condiciones Generales de la Contratación, seguidos a instancia de Doña Maribel y D. Oscar, representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Javier Fraile Mena y asistidos por la Letrada Doña Nahikari Larrea Izaguirre, contra Banco Santander S.A., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Ballenilla Ros y asistido por la Letrada Doña Isabel Caruana Rubio; actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada frente a la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º Veinte de Málaga dictó Sentencia de fecha 23 de enero de 2019, en el Juicio Ordinario N.º 9752018, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO:

Que estimando íntegramente como estimo la demanda formulada por el/la Procurador de los Tribunales Sr./Sra. Fraile Mena en nombre y representación de D. Oscar y Dª. Maribel contra Banco de Santander Central Hispano, S.A.,

(i) declaro la nulidad de las/-s cláusula/-s 4ª (comisión de apertura), 5ª (gastos) y 6ª (interés de demora) de la escritura pública de 23 de marzo de 2006 autorizada por el/la Notario/-a Sr./Sra. Bosch Ojeda (protocolo nº 616)

(ii) declaro que, como consecuencia de la nulidad de la cláusula 6ª, el préstamo hipotecario devengará incluso en caso de incumplimiento el estricto interés remuneratorio pactado,

(iii) condeno a la demandada a abstenerse de aplicar en lo sucesivo la/-s cláusula/-s declarada/-s nula/-s en el pronunciamiento primero.

(iv) condeno a la demandada a abonar al actor la suma de 1.879,39 a la que se añadirá la que resulte de aplicarle el interés legal del dinero desde la fecha de cada cobro en exceso, sin perjuicio del previsto en el art. 576 L.E.C .

(v) declaro que, en relación con las cláusulas contempladas en los pronunciamientos anteriores y a día de la fecha, las consecuencias económicas de su aplicación se agotan en las que asimismo determinan tales pronunciamientos.

(vi) impongo a la demandada las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la entidad demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 12 de noviembre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Carmen Mª Puente Corral.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte demandada discrepa de la declaración de nulidad y efectos de la cláusula de comisión de apertura; considera improcedente la condena a la entidad financiera a abonar el importe de 240€ en virtud de la limitación impositiva calculada vía indemnizatoria por la responsabilidad hipotecaria, recurriendo igualmente, la condena al pago de imposición de las costas procesales. Alega, en primer lugar, la improcedente declaración de nulidad acordada de la cláusula de comisión de apertura y error en la valoración de la prueba, considerando que las comisiones pactadas son plenamente válidas y ajustadas a derecho y no pueden considerarse abusivas, al cumplir todos los requisitos exigidos por la normativa sectorial aplicable, configurándose como un elemento esencial del contrato, ya que forman parte del precio y coste total del contrato de préstamo, se integran como elemento destacable de presencia necesaria en la TAE y las fichas de información normalizada y, por ello, es uno de los extremos relevantes, junto con el interés remuneratorio, con el que no se puede confundir ni considerar integrado, que permiten al consumidor valorar el precio total del crédito y comparar entre distintas ofertas para elegir la más atractiva en términos económicos. Invoca la aplicación de la STS nº 44/2019 de 23 de enero añadiendo que como es una cláusula que define el objeto principal del contrato, de superar el control de transparencia, está excluido el control de abusividad del artículo 82.1 TRLCU. Además, la normativa europea de protección de los consumidores contempla y configura la comisión apertura como un elemento integrante del precio total del préstamo y presenta una conexión necesaria con prestaciones y tareas a cargo del prestamista que son inseparables y presupuesto imprescindible de la concesión del crédito y de su disfrute por el consumidor, solo pudiendo estar sometidas al control de transparencia material. Se alega en concreto que: (i) la comisión apertura cumple con las exigencias normativas; (ii) la comisión de apertura se establece en una estipulación clara, resaltada y separada y se paga una sola vez en el momento de concesión del préstamo. En segundo lugar, se alega como motivo de recurso, la improcedente condena a la entidad demandada de la parte correspondiente al Impuesto de Trasmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como base imponible de la responsabilidad hipotecaria e infracción de la normativa y jurisprudencia invocando la Sentencia de Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que atribuye al prestatario la condición de sujeto pasivo del referido impuesto. Alega que no debe confundirse la responsabilidad de los bienes objeto de garantía hipotecaria con la responsabilidad personal del préstamo señalando que la nulidad de los intereses de demora se solicita sobre la base de la Cláusula Financiera Sexta y estas vienen referidas al prestatario o deudor y sin embargo, las cláusulas que versan sobre la constitución de la hipoteca se encuentran en el apartado de Cláusulas No Financieras referidas a los efectos frente a terceros, por lo que la nulidad de los intereses de demora no implicaría la modificación de la responsabilidad hipotecaria sino que cualquier efecto de la nulidad de la cláusula de interés de demora tendría efectos únicamente sobre la deuda derivada de las clausulas financieras. En tercer lugar, se impugna el pronunciamiento que acuerda la imposición de costas a la parte demandada, por considerar la entidad apelante que la estimación es parcial, nunca sustancial, ya que se excluyen determinados conceptos de los reclamados por la actora, reduciendo cuantitativamente la cantidad objeto de condena y, subsidiariamente, se interesa que se aprecien dudas de derecho, que justifican que no sea una expresa imposición de costas. La parte demandada no formula oposición al recurso de apelación interpuesto por la entidad demanda en lo referente a la comisión de apertura y a la restitución de cantidades en relación a la nulidad de la cláusula de interés de demora y únicamente se opone al recurso en torno a la imposición de costas que considera conforme a Derecho.

SEGUNDO.-Sobre la nulidad de la cláusula de comisión de apertura esta Sala ya se ha pronunciado en otras resoluciones, como la Sentencia nº 780/19, de 16 de septiembre de 2019 y la Sentencia de esta Sala nº 596/2019 de 25 de junio, ésta última en la que decíamos:

'En la SAP de Málaga, Sección 6ª de 26 de marzo de 2019 (Rollo 1434/18) ya nos hemos pronunciado sobre la denominada comisión de apertura acogiendo el criterio del Tribunal Supremo que ha resuelto sobre la misma. La STS, Civil sección 991 del 23 de enero de 2019 ROJ: STS 102/2019 - ECLI:ES:TS:2019:102 , analiza la posible abusividad de la cláusula que, en un préstamo hipotecario, establece una comisión de apertura. Tras examinar la normativa sectorial aplicable al caso (nacional y de la Unión Europea) la Sala considera que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo. Por esa razón, la Sala concluye que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido. Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo;...'

En la sentencia apelada se declara la nulidad de la cláusula de comisión de apertura por entender que a falta de prueba de que con ello se retribuyó un servicio específico al cliente distinto de la mera puesta a disposición del capital prestado, ha de considerarse que es producto de la imposición del profesional, carente de reciprocidad y atentatoria contra la buena fe. Ya hemos declarado en otras sentencias dictadas anteriormente que ello constituye un planteamiento incorrecto, de acuerdo con la anterior doctrina del Tribunal Supremo, sin que se entrara a valorar el control de transparencia. No se ha alegado ni acreditado en este caso que la cláusula de comisión de apertura no supere el control de transparencia, además de no suscitarse dudas razonables sobre el carácter transparente de la cláusula, por cuanto, como señala el Tribunal Supremo en la meritada Sentencia, es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información (de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias), tratándose de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención. Por lo expuesto, considerando además que no se ha mostrado oposición por la parte apelada en este particular, este motivo del recurso de apelación ha de tener favorable acogida, debiendo ser revocado el pronunciamiento que acuerda la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura y la condena de la cantidad que la parte actora dice haber satisfecho, por importe de 1.000 € más intereses previstos en el art. 1303 CC y 576 LEC.

TERCERO.- En segundo lugar, se alega como motivo de recurso, la improcedente condena a la entidad demandada de la parte correspondiente al Impuesto de Trasmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como base imponible de la responsabilidad hipotecaria e infracción de la normativa y jurisprudencia invocando la Sentencia de Pleno de la Sala tercera del Tribunal Supremo que atribuye al prestatario la condición de sujeto pasivo del referido impuesto. Alega que no debe confundirse la responsabilidad de los bienes objeto de garantía hipotecaria con la responsabilidad personal del préstamo señalando que la nulidad de los intereses de demora se solicita sobre la base de la Cláusula Financiera Sexta y estas vienen referidas al prestatario o deudor y sin embargo, las cláusulas que versan sobre la constitución de la hipoteca se encuentran en el apartado de cláusulas no financieras referidas a los efectos frente a terceros, por lo que la nulidad de los intereses de demora no implicaría la modificación de la responsabilidad hipotecaria sino que cualquier efecto de la nulidad de la cláusula de interés de demora tendría como efectos únicamente sobre la deuda derivada de las clausulas financieras. La parte apelada indica en el escrito de oposición al recurso que no muestra oposición sobre el particular. El Juzgador de instancia concede dicha pretensión, tras declarar la nulidad de la Cláusula Sexta relativa a los intereses de demora en caso de incumplimiento bajo la siguiente argumentación: 'En consecuencia, esta pretensión debe ser estimada, incluyendo la relativa, por vía de indemnización de daños y perjuicios ( art. 1101 C.c.) de la suma en que el Impuesto de AJD se vio incrementado por el aumento de la base imponible por esta causa (incremento de la responsabilidad hipotecaria que toma como referencia), en concreto, 240 euros incrementada en el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda.'

Sobre este particular ya se ha pronunciado esta Sala en Sentencias de fecha 12 de noviembre de 2019 ( RAC 822/19), en la que se recogía la Sentencia dictada por esta Sección de 12 de septiembre de 2019 ( RAC 1194/19) en la que se señalaba lo siguiente: ' La sentencia, tras declarar nula la cláusula de interés moratorio derivada de la cláusula sexta concluye que debe, como efecto, condenarse a la entidad financiera al pago de 502,85 euros como indemnización derivado de la suma en que el Impuesto de AJD se vio incrementado por el aumento de la base imponible por esta causa (incremento de la responsabilidad hipotecaria que toma como referencia). Evidentemente se produce una confusión entre la cláusula de intereses moratorios y las cuantías y garantías que determinan la base del impuesto. Conforme al artículo 30 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados 'La base imponible en los derechos reales de garantía y en las escrituras que documenten préstamos con garantía estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos.' (Así el artículo 69 del Reglamento del mismo: En las primeras copias de escrituras públicas que tengan por objeto directo cantidad o cosa valuable servirá de base el valor declarado, sin perjuicio de la comprobación administrativa.) Es evidente que en el momento de contratación se fija una cuantía que deriva del interés moratorio ( entre otros) y finalmente una garantía concreta por la que responderá el bien en supuestos hipotecarios. Es esta la que determina el impuesto por lo que al no haberse declarado nula la garantía sigue vigente y el cálculo por tanto del impuesto no resulta afectado, por lo que procede la estimación de este motivo.

Por dicha vía , fijándolo como indemnización, se obvia igualmente la doctrina del Tribunal Supremo en el apartado de IAJD. Tal y como hemos dicho, entre otras, en las SSAP de Málaga ( Sección 6ª) de 7 de mayo de 2019 (Rollo 144/19 ) , SAP de Málaga Sección 6ª de 9 de abril de 2019 (Rollo 742/18 ) y , del mismo modo, en la SAP de Málaga ( Sección 6º) RAC 574/18 de 26 de marzo de 2019 , el criterio aplicable es la doctrina mantenida por el TS en las Sentencias 705/2015 de 23 de diciembre y 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero y que esta Audiencia ha venido a aplicar y a desarrollar en las SSAP de Málaga (Sección 6ª) de 4 de diciembre de 2018 , 29 de enero de 2019 , 19 de febrero de 2019 , 26 de febrero de 2019 y 9 de abril de 019 ( RAC 802/18 ), entre otras. La Sala reitera, en las mismas, que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo , cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera . A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.'. La consideraciones anteriores extrapoladas al caso de autos conllevan la revocación del pronunciamiento recurrido al ser un supuesto esencialmente idéntico al contemplado en aquellas resoluciones, no constando, por otro lado, oposición de la parte apelada.

CUARTO.-En la SAP de Málaga ( Sección 6ª) de 29 de mayo de 2019 (704/2018) se ha venido a completar el criterio mantenido por esta Sección en materia de costas conforme a lo siguiente: ' En cuanto a las costas de la primera instancia, esta Sala ha venido declarando en las primeras resoluciones en que hemos resuelto sobre la nulidad de la cláusula de gastos, que a efectos de costas, consideramos que hay que distinguir entre la acción principal de nulidad y los efectos, así como, que el hecho de que no se estime de forma íntegra la cantidad interesada en la demanda por dicho concepto no es estimación parcial sino sustancial, por estimarlo más acorde con el principio de indemnidad y los principios de equivalencia y efectividad del Derecho Europeo en la aplicación de la Directiva 93/13/CEE. No obstante, hemos de reconsiderar este criterio, teniendo en cuenta que la mayoría de Audiencias Provinciales aplican el art. 394 LEC en cuanto a considerar, bien que hay una estimación parcial en dichos supuestos, sin perjuicio de que hay casos en los que ha de entenderse sustancial, o bien, que concurren dudas jurídicas. Por otra parte, analizadas los cuatro Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 sobre la nulidad de la cláusula de gastos, en ninguna de ellas consta una imposición de costas de primera instancia y, así, se argumenta en la Sentencia número 49/2019, de 23 de enero : 'La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la estimación en parte de la demanda, por lo que tampoco procede hacer imposición de las costas de primera instancia.' Por ello, en el presente caso, consideramos que la estimación es parcial ( art. 394 LEC ), dado que atendiendo a la cuantía de los gastos a los que se condena a la entidad financiera, no podemos considerar que ha habido una estimación sustancial de la demanda y, por tanto, no procede una expresa imposición de las causadas en instancia, siendo acogido este motivo de recurso.' Conforme señala el TS, ( STS 715/15 de 14 de diciembre de 2015 ) 'Nuestro sistema general de imposicioìn de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribucioìn, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese meìritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 ). ' En materia de condiciones generales de la contratación el TS ha venido a recoger (Sentencia 4 de julio de 2017, CAS 2425/2015) en estos supuestos ( en referencia a condiciones generales) que '... en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ).' Y añade además que 'A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub ).' En cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 hace las siguientes consideraciones. 53 A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

54 Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito , C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 44). '55 Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito , C- 618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63). '56 Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces 'para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores' ( sentencia 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai , C,-26/13, EU:C:2014:282 , apartado 78). [...]

'61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.' Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones el Tribunal Supremo considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio. Considerando lo anterior y el mismo hecho de que aquí son varias las cláusulas cuya declaración de nulidad persiste tras la resolución de este recurso ( Clausula Quinta relativa a Gastos y Cláusula Sexta relativa a interés de demora ) y solo respecto de una de ellas se determinan efectos cuantitativos ( habida cuenta de la revocación de la cantidad concedida vía indemnización de daños y perjuicios ex art. 1101 CC), estimamos que el criterio cuantitativo (que son solo efectos de dicha nulidad) no debe primar, por lo que nos encontramos ante una estimación sustancial y por ello, procede mantener la imposición de costas en primera instancia, sin que, por otro lado, tampoco quepa hablar de dudas de derecho, al ser claros al entender de la Sala, los efectos derivados de la nulidad de la cláusula analizada.

QUINTO.-Habiendo sido estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de las partes litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Ballenilla Ros, en nombre y representación de la entidad Banco Santander S.A., contra la Sentencia de 23 de enero de 2019, del Juzgado de Primera Instancia N.º Veinte de Málaga, en el Juicio Ordinario nº 975 de 2018, debemos acordar y acordamos revocarla parcialmente en el sentido de declarar y declaramos la validez y eficacia de la cláusula relativa a la comisión de apertura contenida en la escritura de préstamo hipotecario y constitución de hipoteca de fecha 23 de marzo de 2006, desestimando la pretensión de la actora de condenar a la entidad bancaria a la devolución de la cantidad de 1.000 euros, con sus intereses percibidos por dicha comisión, revocando la Sentencia en este extremo; igualmente, debemos revocar y revocamos la condena a la entidad demandada a abonar la cantidad de 240€ con sus intereses legales a que se refiere el último párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto de la resolución de instancia, por lo que la cantidad objeto de condena queda reducida a 639,39€, confirmándola en el resto de pronunciamientos, y sin expresa imposición de las costas causadas en la alzada a ninguna de las partes litigantes.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.-Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.