Sentencia CIVIL Nº 1018/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 761/2019 de 06 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 1 de DIRECCION000
Asunto núm 423/2018
Rollo de apelación núm 761/2019
S E N T E N C I A Nº : 1018/2020
En Cádiz a seis de octubre de dos mil veinte.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de guarda, custodia y alimentos de hijos menores
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Inmaculada
representada por el Procurdor D. JUAN CARLOS ENCISO GOLT y defendida por la letrada Dª Mª CONCEPCIÓN
CAMPOY SÁNCHEZ y en el que es parte recurrida EL MINISTERIO FISCAL y Fidel representado por la
Procuradora Dª. ISABEL LÁZARO GAGO y defendido por el letrado D. MANUEL JESÚS FERNÁNDEZ CASANOVA.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en
base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Sra. Juez de Primera Instancia núm 1 de DIRECCION000 con fecha 18 de marzo de 2019 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Dña. Isabel Cruz Lázaro Lago, en nombre y representación de D. Fidel , contra DÑA. Inmaculada , debo acordar y acuerdo, como medidas respecto del hijo común de ambos las siguientes: 1.- Que el hijo menor común quedará bajo la guarda y custodia de la madre, siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores.

2.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con su hijo, su derecho a comunicar con él y a tenerlo en su compañía en los términos y en la forma que establezcan ambos padres, procurando el mayor beneficio del hijo, y en caso de desacuerdo éste derecho comprenderá los siguientes extremos: Los encuentros entre el padre y el menor, Inocencio , tendrán lugar en el Punto de encuentro familiar sito en DIRECCION001 bajo supervisión de los técnicos y profesionales de dicho centro y se efectuaran todos los lunes por la tarde durante una hora, sin que se fije por este Juzgado la hora concreta de tarde, debiendo ser los padres de mutuo acuerdo quien lo fije, o en su defecto el centro en atención a la disposición horaria del mismo. Dicho régimen se aplicará, en principio, por un periodo de tres meses, sin perjuicio de su ampliación a la vista de la evolución de las visitas realizadas, de conformidad con los criterios del equipo psicosocial evaluador de las mismas y ello hasta que el equipo psicosocial evaluador de las mismas de vía libre al régimen standar que seguidamente se dirá.

Tras el régimen de vistas en el Punto de Encuentro se fija el siguiente régimen de visitas: El padre podrá tener consigo a su hijo los martes y jueves desde las 18:00 horas hasta las 20:00 y fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 en otoño e invierno y a las 21:00 en primavera y verano. Debiendo de recogerlo y reintegrarlo la abuela paterna, Purificacion .

Los festivos y puentes escolares (declarados por el centro) que coincidan con el fin de semana, corresponderán al progenitor con quien se encuentre el menor. Si por festivos intersemanales, el menor pudiera disfrutar de puente escolar, éste lo pasará con el progenitor a quien corresponda el fin de semana más cercano al día festivo.

Si a alguno de los progenitores le fuere imposible estar con el menor en dichos días, deberá comunicarlo al otro progenitor mediante correo electrónico o mensaje de móvil con al menos 24 horas de antelación.

Los periodos vacacionales de Verano comprenden los meses de julio y agosto y estos a su vez en quincenas, correspondiendo la primera quincena del 1 al 15 a un progenitor y la segunda quincena del 15 al 31 al otro, con los horarios establecidos de recogida del menor de 11:00 y retorno a las 21:00. Los años pares elegirá los periodos la madre y los impares el padre.

Vacaciones de Navidad se disfrutarán conforme a las vacaciones escolares y se dividirán por mitades, correspondiendo un periodo a cada una de las partes, que serán distribuidos de común acuerdo de ambos, alternando cada año las festividades. En caso de desacuerdo, corresponderá la elección de los años pares a la madre y los años impares al padre. Los periodos vacacionales de Navidad que se establecen son: desde el día siguiente al inicio de las vacaciones escolares a las 12:00 hasta las 12:00 del 31 del 31 de diciembre y el segundo periodo desde las 12:00 del 31 diciembre hasta las 20:00 del día anterior al inicio de las clases.

El hijo pasará el día de Reyes con el progenitor con el que se encuentre hasta las 16:00, acudiendo a recogerle a esa hora el otro progenitor en el domicilio del progenitor con el que esté y reintegrándolo a éste a las 21:00 del mismo día.

Vacaciones de Semana Santa ( que coincidirán can las vacaciones escolares) en caso de no llegar a acuerdo, se atribuye alternativamente el periodo vacacional de la siguiente manera:de viernes de dolores desde la salida del colegio hasta las 21:00 del miércoles santo y el segundo desde las 21:00 del miércoles santo hasta las 20:00 del Domingo de Resurrección. Los años pares elegirá los periodos la madre y los impares el padre.

- Desde un principio, el cumpleaños del menor, el progenitor que lo tenga en su compañía en tal momento, permitirá la visita del otro progenitor, que podrá pasar dos horas con él, estableciéndose o bien de 16:00 a 18:00 o bien de 18:00 a 20:00. Los años pares elegirá la madre y los impares el padre.

- En caso de enfermedad del hijo cualquiera de los progenitores deberá comunicarlo al otro a la mayor urgencia permitiendo visitarlo en su domicilio y, en todo caso, deberá considerar la opinión del otro sobre los tratamientos médicos paliativos, rehabilitadores o de otras clases que hayan de aplicarse al menor.

En todos los los casos deberá de recogerlo y reintegrarlo, en el domicilio materno, la abuela paterna, Purificacion .

- En todos los casos, el progenitor que durante los periodos antedichos se encuentre en compañía del menor, permitirá y facilitará la comunicación con el otro. A ese objeto, ambos progenitores acuerdan facilitar a la mayor brevedad al otro sus números de teléfonos y dirección, para el caso de que fueren modificados.

-Libre comunicación del progenitor no custodio, bien sea telefónicamente o por cualquier otro medio electrónico o audiovisual, siempre que el mismo respete el horario y descanso del menor, estableciendo como límite las 21:00. El progenitor custodio se obliga a mantener informado al otro del estado de salud, aprovechamiento escolar y de cuantas vicisitudes importantes afecten al hijo y ambos se comprometen a colaborar positivamente en la formación y desarrollo integral del menor. Así mismo, ambos progenitores facilitarán la comunicación del hijo con el otro progenitor en los periodos vacacionales referidos pudiendo comunicar con éstos diariamante de forma telefónica, epistolar. Electrónica o audiovisual..

-Si alguno de los progenitores deseare cambiar de residencia o tuviera que hacerlo por motivos profesionales, ambos convienen que habrá de notificárselo al otro de forma fehaciente, comprometiéndose a revisar y proceder a la modificación del régimen de visitas.

-Ambos progenitores convienen en que no podrán trasladarse fuera del territorio nacional en compañía del menor sin consentimiento expreso del otro progenitor o, en su defecto, de autorización judicial.

3.- En concepto de alimentos para el hijo menor D. Fidel abonará a DÑA. Inmaculada , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad de 130 euros mensuales que deberá ingresar en la cuenta corriente que a tal efecto se designe por el receptor.

Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Fijándose los gastos extraordinarios al 50% por cada uno.

Todo ello sin expresa imposición de costas procesales.



SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso formulado por la representación de Inmaculada gira, esencialmente, en torno a dos puntos: el régimen de visitas y la cuantía de la pensión de alimentos.

En relación con el régimen de visitas, como se expone en la sentencia de instancia no existe causa que permita restringir hasta el punto que pretende la parte las visitas del padre con el hijo, porque en definitiva se estaría sustrayendo al hijo del ejercicio de un derecho propio. Dicho regimen no puede articularse como un castigo por determinadas actuaciones del progenitor paterno, que evidentemente habrá de conciliarse( habida cuenta la medida de alejamiento) a través de la abuela paterna y el Punto de encuentro, pues indirectamente estaríamos castigando al hijo sin que exista un dictamen que permita en atención a la salud fisica y /o psiquica del menor, la necesidad de un régimen restrictivo. Esa escasa edad del menor favorece precisamente su adaptabilidad pero no puede llevar aparejado, per se, un régimen restrictivo.Procede pues, la confirmación del régimen establecido que está subordinado en su evolución al criterio evaluador del equipo psicosocial, lo que constituye una garantía de que la progresión en su caso estará sustentada en un criterio técnico.

En relación con los alimentos, es cierto que se pone de manifiesto y no se niega, que el obligado acude a un negocio de patatas fritas de un familiar con el que colabora por lo que percibe escasas cantidades(15 o 20 euros día) sin que conste perciba mayores cantidades que las que manifiesta ni quepa suponer que un negocio como ese pueda generarle mayores ingresos de los dichos. Excluido dicho apartado, la realidad de la situación como pensionista con escasos ingresos(390) y la preexistencia de otras obligaciones alimenticias(150), permiten considerar que la cuantía señalada en la sentencia de instancia es proporcional a los datos económicos existentes del obligado( incluidos los de la freiduría), por lo que también procede su confirmación.



SEGUNDO.- En relación con la impugnación formulada por D. Fidel , relativa a que las visitas se articulen en el punto de encuentro de DIRECCION000 y no de DIRECCION001 , no podemos estar de acuerdo con dicha petición por cuanto que si hay que considerar un interés a la hora de la fijación del punto de Encuentro, ese interés es el del menor y no el interesado de la parte, quien habrá de desplazarse a dicho punto y no a la inversa.



TERCERO.-Que no obstante confirmarse la sentencia, los asuntos de familia tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc.' Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Por esta Sala se considera que no deben efectuarse planteamientos generales, sino atendidas las circunstancias del caso concreto, razonando si en el mismo se aprecian serias dudas de hecho o de derecho ante las situaciones de todo tipo que subyacen en los procesos matrimoniales y la yuxtaposición y/o enfrentamiento entre los cónyuges, a las que coadyuvan circunstancias personales, económicas, laborales, etc., por lo que este Tribunal no acostumbra, salvo mala fe o temeridad en este tipo de procesos, imponer expresamente a las partes las costas procesales causadas, y en estricta aplicación de los principios objetivo y de causalidad, planteamiento que debe entenderse amparado en la expresión dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M.

EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Inmaculada y la impugnación formulada por Fidel contra la sentencia dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia núm 1 de DIRECCION000 en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada.- Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.- Así por esta nuestra sentencia ,que se notificará a las partes con la prevención de ser firme por no caber contra ella recurso alguno,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- E./