Sentencia Civil Nº 1019/2004, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 865/2002 de 16 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 1019

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª BIS

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.MANUEL CABALLERO BONALD CAMPUZANO

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

D. EUSEBIO APARICIO AUÑON

Dª. JUANA CRIADO GAMEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 2 DE MARBELLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 865/2002

JUICIO Nº 7/2001

En la Ciudad de Málaga a dieciséis de septiembre de dos mil cuatro.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicios de Cognición seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Rocío y Luis Angel que en la instancia fuera parte demandada. Es parte recurrida ALMACENES Y PAVIMENTOS S.A., que en la instancia ha litigado como parte demandante. Creado este órgano judicial como medida de apoyo y refuerzo por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de fecha 20 de mayo de 2.003 y formado por los Iltmos. Sres. del margen, a los que les ha sido turnado el presente juicio para su resolución de entre los seguidos por el trámite de la Ley 1/2000 que penden en esta Sala, conforme al proveído que antecede a esta resolución definitiva.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30 de marzo de 2002, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que DESESTIMANDO la excepción de inadecuación de procedimiento formulada por la Procuradora Doña Maria Fernanda Berjano Albert, en repsentación de la condemandada Doña Rocío , ESTIMO integramente la demanda interpeusta por la Procuradora Doña Cristina Zea Montero, en representación de la demandante Almacenes y Pavimentos, S.A., contra los codemandados Doña Rocío y Don Luis Angel y declaro que las obras e instalaciones realizadas en la fachada trasera del Edificio Altamira I, donde se encuentran las puertas de los locales de la demandante, contravienen la normativa sobre propiedad horizontal y perjudica los derechos e intereses de Almacenes y Pavimentos, S.A. en cuanto dueña de los locales sobre cuyas puertas de acceso se han ejecutado dichas obras e instalaciones y, en consecuencia, Debo condenar y condeno a los referidos codemandados DOÑA Rocío Y DON Luis Angel , incluida la propietaria al haber otorgado autorización genérica para la realización de obras en el local al arrendatario, a estar y pasar por esta declaración y a que realicen, por tanto, las obras y trabajos necesarios para retornar la zona afectada por las obras e instalaciones objeto de esta demanda a su estado anterior o primitivo, es decir, demoler el casetón de obra adosado a la fachada y retirar tanto las viguetas metálicas de sustentación de dicho casetón como el tuvo rectangular asimismo adosado a la fachada, con retirada del aparato de extracción de humos y olores y cierre del hueco aperturado; todo ello bajo apercibimientos de proceder a realizar dichas obras y trabajos a sus cargos y con expresa imposición de costas a los condemandados".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 28 de mayo de 2004quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EUSEBIO APARICIO AUÑON quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida estima la demanda de la Sociedad "Almacenes y Pavimentos S.A.", propietaria de dos locales comerciales en el edificio Altamira I de Marbella, pretendiendo la demolición de las obras realizadas por D. Luis Angel en una de las fachadas del edificio, consistentes en un portal adosado a la fachada, sustentado por dos columnas o soportes de hierro anclados al suelo, que tapa o disimula las instalaciones exteriores del aire acondicionado y extracción de humos del local Bajo-5 arrendado. Dichas obras se habrían realizado con consentimiento de la propietaria del local pero sin consentimiento de la Comunidad, y afectan de manera particular a los locales de la demandante, pues a ellos se accede por la fachada que ha sufrido la alteración.

SEGUNDO.- Apelan la sentencia los dos demandados: 1º) Dª Rocío para alegar que ella, como propietaria del local, no autorizó al arrendatario más que obras de adaptación del local a su negocio, que supuestamente habían de llevarse a cabo dentro del local arrendado, y denuncia incongruencia de la sentencia ya que lo pedido por el demandante fue una condena principal al arrendatario y subsidiaria a ella, mientras que la sentencia condena conjuntamente a los dos. 2º) D. Luis Angel alega falta de motivación de la sentencia recurrida, pero en el desarrollo del motivo -bastante insípido- parece dar a entender que la misma consiste en "no señalar el juzgador ningún artículo de la Ley de Propiedad Horizontal como infringido" y en encontrarnos "ante una sentencia puramente argumentativa". Sin explicarlo, añade también como argumento de apelación una supuesta nulidad del procedimiento por quebrantamiento de las reglas esenciales que lo rigen.

TERCERO.- La sentencia apelada está, a juicio de la Sala, motivada. Empieza salvando la excepción procesal de inadecuación del procedimiento, invocando la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS. 27.5.1995 y 24.2.00, que efectivamente es aplicable al presente caso, no sólo porque no se ve que el recurrente haya sufrido ninguna indefensión, sino porque en los autos no hay constancia de que el coste de la demolición del altillo adosado a la fachada, retirada del tubo y extractores, tapar agujeros, etc, sea superior a 800.000 pts. Por tanto, no está demostrado que el procedimiento elegido por el actor fuera en principio 'inadecuado' para conocer de la condena a hacer que pedía, la cual, tanto en la Ley Procesal actual (art. 251.1) como en la anterior (art.489.12), se evalúa por el coste de aquello cuya realización se inste. Despejado este obstáculo procesal, la sentencia entra en el fondo y encuentra que las obras aludidas alteran la configuración externa de la fachada del edificio y perjudica los derechos de la actora como dueña de los locales sobre cuyas puertas de acceso se han ejecutado dichas obras e instalaciones. Considera que ello contraviene ,la normativa sobre propiedad horizontal", refiriéndose sin duda al art. 7 .1. de dicha Ley, que permite al propietario modificar (o autorizar al arrendatario para hacerlo) los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios del local, a condición de que no afecten a la estructura y seguridad del edificio, no alteren su configuración o estado exterior, o no perjudiquen los derechos de otro propietario, "debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad", y prohibiendo cualquier otra alteración que no se encuentre en tales casos. Dado que ofrece los argumentos que la sostienen, la sentencia apelada está motivada. Como dice el recurrente, es "argumentativa": lo cual no constituye ningún reproche procesal, puesto que todas las sentencias, para estar fundadas, han de dar, exponer o argumentar sus razones.

CUARTO.- . No se ha hecho ninguna actividad probatoria por la parte demandada en orden a demostrar el grado en que los tubos y aparatos de ventilación adosados a la fachada trasera del edificio afectan a su aspecto exterior o perjudican a los locales del actor, ya porque éstos estén cerrados al público, en zona excusada, o porque sólo funcionen de noche, ya porque no puedan verse desde el suelo al entrar en los locales (tapados en parte por el pórtico de entrada y en parte también por el enorme ficus que se aprecia en la fotografía), ya porque existan soluciones arquitectónicas que permitan ventilar y dar salida a los humos del local suprimiendo el altillo, embutiendo tubos y reduciendo el impacto estético con cualquier artificio decorativo. Tampoco ha habido en el pleito ni en el recurso la más mínima alusión al posible abuso de derecho que pudiera existir en la pretensión de demolición de instalaciones vitales para el funcionamiento del negocio de la demandada en relación con ese hipotético pequeño grado de afectación de la propiedad del actor y la actitud condescendiente de los restantes propietarios. El tribunal no puede suplir la desidia probatoria de las partes, y por tanto, juzgando de la situación por los elementos de prueba existentes, reducidos a las fotografías acompañadas con la demanda, hay que coincidir con la juzgadora de instancia en que las obras llevadas a cabo por los demandados (por el arrendatario con el consentimiento de la arrendadora) alteran el estado y aspecto exterior de la fachada trasera del edificio.

QUINTO.-La violación de "normas esenciales del proceso", sin más especificación, tanto puede referirse al problema ya tratado de inadecuación del procedimiento, como a la legitimación activa del copropietario para accionar. Si es a esto último a lo que se refiere el recurrente, la jurisprudencia es favorable a reconocerle legitimación al comunero 'horizontal' para accionar en interés de la Comunidad (STS. 28.4.1969, 23.4.1970, 29.9.1973, entre las más antiguas, STS. 16.3.94, 31.12.96, y 21.10.99, entre las más modernas). En la doctrina y pequeña jurisprudencia pueden encontrarse algunas disidencias en sentido contrario, cuyo criterio esta Sala no comparte.

SEXTO.- El recurso de la Sra. Rocío debe ser estimado en parte, porque basta poner en relación el suplico de la demanda con el fallo para detectar la incongruencia de haberse condenado a los dos demandados conjuntamente cuando lo que se pedía era condenar al Sr. Luis Angel con carácter principal y a la recurrente de modo subsidiario. La condena subsidiaria procede porque la autorización que dio al arrendatario del local para acondicionar el mismo para un restaurante , lógicamente exigía sacar afuera extractores de humo y determinados elementos del aire acondicionado, careciendo de sentido entenderla limitada a sólo la parte de instalación que se pudiera hacer por dentro. Su obligación como arrendadora era ceder al arrendatario el local apto para servir para la finalidad de restaurante a que quería destinarlo aquél. Si le autorizó las obras de adaptación necesarias hay que entender que las realizadas estaban comprendidas en esa autorización, faltando sólo haber obtenido (la propietaria) la misma autorización de la Comunidad, puesto que era evidente que las mismas implicaban sacar al exterior tubos y otros elementos de ventilación. Por tanto la recurrente no es en modo alguno ajena a dichas obras. Tiene, como propietaria integrada en la Comunidad, la responsabilidad (subsidiaria) de eliminarlas en cuanto afectan a la fachada exterior del edificio y a los locales del demandante, sin perjuicio de la responsabilidad contractual que pueda tener frente al arrendatario, al haberle autorizado, sin contar con respaldo comunitario, obras de adaptación que ahora tiene que desmantelar.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Angel , y estimando en parte el interpuesto por Dª Rocío , contra la sentencia de 30 de Marzo de 2002 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marbella en el juicio de cognición 7/01, debemos sustituir y sustituimos la condena conjunta a los dos demandados, por la condena principal a D. Luis Angel y subsidiaria a Dª Rocío , a realizar las obras que en dicha sentencia se dicen, confirmando sus restantes pronunciamientos; con imposición a D. Luis Angel de las costas causadas por su recurso.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.