Sentencia Civil Nº 102/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 240/2006 de 22 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00102/2008

SENTENCIA Nº 102

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: GUARDA Y CUSTODIA DE MENOR

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTIDOS DE ABRIL DE DOS MIL OCHO

En el Rollo de Apelación número 240 de 2006, dimanante de Modificación de Medidas Definitivas-Guarda y Custodia del

menor Enrique nº 424/2004, del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Miranda de Ebro, en virtud del recurso de

apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de Febrero de 2006, siendo parte, como demandante-apelante 1º) D.

Cornelio , representado en este Tribunal por la Procuradora Dª Concepción Santamaría Alcalde y defendido

por la Letrada Dª Dª Mª Isabel García Molinuevo; y como demandada-apelante 2º) Dª Soledad , representada en

este Tribunal por el Procurador D. David Nuño Calvo y defendida por el Letrado D. Carlos Martínez Zorrilla.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Yela Ruiz, sustituido posteriormente por la Procuradora Sra. Yela Ruiz, en nombre y representación de don Cornelio contra doña Soledad , y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Romero Villacian en representación de Soledad frente a Cornelio , manteniéndose las medidas vigentes en el momento de interponer la demanda no obstante lo cual se acuerda en beneficio del menor que la guarda y custodia se lleve a cabo por doña Soledad con la obligación de acudir a las consultas del pediatra Dr. Sergio al menos cada seis meses, recavando el Juzgado el resto de informes referidos en la presente resolución. Además el intercambio del menor entre los progenitores en las visitas establecidas se llevará a cabo en el punto de encuentro de al ciudad en el momento en que éste entre en funcionamiento, lo cual se comunicará a las partes previamente".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por ambas representaciones, se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: El presente recurso de apelación ha sido deliberado y votado por la Sala en la fecha señalada al efecto el 15 de Enero de 2008 .

Fundamentos

PRIMERO: Formulan recurso de apelación las dos partes litigantes, los progenitores del menor Enrique , contra la Sentencia dictada en procedimiento de modificación de medidas definitivas, que desestima las pretensiones que cada parte formuló en primera instancia, y que ahora reiteran.

D. Cornelio pretende, con carácter principal, que se retire a la madre la guarda y custodia del menor y subsidiariamente, de no accederse a esta pretensión principal para el caso de que se confirme la guarda de Dª Soledad se adopten medidas de control y vigilancia de la guarda, que resulten eficaces para proteger al menor.

Dª Soledad pretende se suspenda el régimen de visitas establecido a favor del padre.

SEGUNDO: Recurso de D. Enrique .

El padre en la demanda iniciadora de este procedimiento solicita que la guarda y custodia del menor Enrique se otorgue a su padre, o en otro caso, a una Institución o Centro Público idóneo para los trastornos que presenta el menor por entender que al menor le ha perjudicado y le perjudica el permanecer bajo la guarda y custodia de la madre, y para el caso de que se desestimara la demanda y que la guarda y custodia la siguiere ostentando Dª Soledad , se solicita se establezcan unas medidas de control eficaces a favor del menor; como la de que un técnico de los Servicios Sociales de Protección a la Infancia controlara de una manera eficaz y coordinada la evolución del menor en todos los aspectos, principalmente el control médico, periódico, de sus enfermedades y la evolución del menor en el centro donde actualmente acude y si sus necesidades afectivas y emocionales se cubren .

La Sentencia de primera instancia considerando que no han cambiado las circunstancias que se tuvieron en cuenta por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos (Sección Tercera) de 22 de Julio de 2002 para revocar la declaración de situación de desamparo del menor Enrique , en la que se concedió la guarda y custodia a la madre, desestima la petición que, con carácter principal, formuló el padre, si bien establece unas medidas de control en beneficio del menor: 1º) obligación de acudir a las consultas del pediatra D. Sergio al menos cada seis meses, que en caso de observarse alguna deficiencia, en el cuidado del menor deberá informar al Juzgado; 2º) La remisión por el Centro Escolar del menor de informe al Juzgado en el caso de que se observaran deficiencias en el cuidado del menor; y 3º) realización de los intercambios del menor, en cumplimiento del régimen de visitas, en el Punto de Encuentro, o en un despacho de la Comisaría de Policía.

Se alega como primer motivo del recurso de apelación que frente a lo sostenido por la Sentencia recurrida las circunstancias que se tuvieron en cuenta por la Audiencia Provincial para conceder la guarda y custodia del menor sí han variado, y que ha quedado demostrada la influencia negativa y perjudicial para el desarrollo y evolución del menor, de los déficits que presentaba y presenta la madre, que han determinado, desde que se le entregara la custodia, por Auto de la Audiencia Provincial, la falta de evolución y de desarrollo del menor en todos los niveles indicando que: 1º.- El grado de minusvalía de Enrique ha aumentado desde que está con la madre, en 2003 tenía una minusvalía del 65 % y en el año 2005 del 66%.- 2º.- Escasa evolución del menor en el centro escolar donde ha acudido en estos últimos años.- 3º.- Dª Soledad no ha llevado al menor a las consultas de especialistas aconsejadas por el pediatra.- 4º.- Dª Soledad se ha despreocupado de la salud del menor, durante estos tres años, el menor ha sufrido infección de las vías respiratorias, además de distintas lesiones y enrojecimientos anormales y obesidad, y 5º.- Dª Soledad ha venido rechazando las ayudas ofrecidas para mejorar la situación del menor por los Servicios Sociales,.

En el seguimiento que, desde Agosto de 2002 a Mayo de 2004, ha venido realizando la Trabajadora Social, la vida del menor Enrique , con su madre, con visitas domiciliarias sin previo aviso, ha resultado "la más absoluta normalidad, constando que Dª Soledad le ha practicado los adecuados cuidados presentando el menor un estado de salud aparentemente bueno, y, el domicilio ordenado".

Con fecha 28 de Noviembre de 2003, se propuso por los Servicios Sociales del Ayuntamiento, dar por concluido el seguimiento, por entender que las necesidades básicas del menor, se encontraban cubiertas lo que ratificó la Trabajadora Social en el acto del juicio.

De los informes del Centro Escolar, y de los Servicios Sociales del Ayuntamiento obrantes, consta que el menor acude con regularidad al Colegio La Charca, que fue el considerado por las instituciones educativas como el más adecuado a sus características, de entre los existentes en Miranda de Ebro, cuando en Julio de 2002 se acordó el retorno del menor al domicilio familiar; también que acude aseado, adecuadamente vestido y con el material escolar necesario. Dª Soledad acude regularmente a las reuniones generales del Colegio, así como a las entrevistas que mantiene con la tutora para conocer la evolución del menor.

Desde el propio colegio, y dado que el menor Enrique presenta necesidades educativas especiales, considerando insuficientes los apoyos educativos que desde el Centro se le han venido prestando para el curso 2005-2006 se propuso su escolarización en la Unidad de Educación Especial y que por las tardes siguiera asistiendo con su grupo de referencia en el CP La Charca; propuestas a las que la madre mostró su acuerdo.

Por la Directora del Colegio La Charca y por la Orientadora Escolar, se ha corroborado, en el acto del juicio, que el menor acude al Colegio regularmente, de forma puntual; que ya ha comenzado la asistencia a un curso especial para que reciba toda la ayuda que sus deficiencias precisan y que es posible proporcionarle en la ciudad de Miranda de Ebro.

De la documentación aportada en esta segunda instancia, Diligencias realizadas por la Consejería de Familia de la Junta de Castilla y León, con motivo de una denuncia del padre por maltrato del hijo por la madre, se constató por los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Miranda de Ebro, tras visita domiciliaria en Enero de 2006 que "el menor se encontraba aparentemente en buen estado físico, higiénico y educativo, no observando situación de riesgo", igualmente que "el menor acudía por las mañanas a la Unidad de Educación Especial del Colegio La Charca situado en el Centro Aquende, utilizando el transporte de la Cruz Roja, comiendo en el comedor escolar y por la tarde acude al aula normalizada en el Colegio Público La Charca "(folio 356 del Rollo de Apelación).

Ha de rechazarse la imputación que por el recurrente D. Cornelio se hace a la madre respecto a despreocupación por la salud del menor a lo largo de estos años.

Las infecciones de las vías respiratorias, incluso cronificándose, son frecuentes en los niños de la edad de Enrique , así el médico forense al folio 1465, en el informe de fecha 1 de Agosto de 2005, que también descarta que, las lesiones y enrojecimiento anal descritos en los informes, que pueden corresponder a múltiples patologías, sean sugerentes de violencia anal o perianal. Igualmente constata la obesidad franca del menor, con un peso superior al que para su edad le corresponde, si bien señala que la madre es obesa, y que, según la madre, la rama familiar materna y paterna tiene tendencia a la obesidad.

El hecho de que la madre rechazase una ayuda para libros, para los libros del año 2003, porque el padrino del menor había cubierto el costo con un regalo de 500 €, en modo alguno justifica la afirmación del recurrente de que Dª Soledad ha venido desestimando los distintos apoyos oficiales por los Servicios Sociales para mejorar la situación del menor; y prueba evidente de lo contrario es que el menor, acude a la Unidad Especial del Centro La Charca, en el autobús de Cruz Roja, y que come en el Comedor Escolar.

Enrique presenta un trastorno generalizado del desarrollo que se caracteriza por un Retraso mental Leve, un trastorno mixto del desarrollo del lenguaje receptivo-expresivo, ambos de etiología no identificada; y un trastorno reactivo de la vinculación tipo inhibido; que en el escueto informe (elaborado con los datos conocidos hasta Febrero de 2005) por el Servicio Infanto-Juvenil del Hospital General Yagüe, obrante al folio 1477, se relacionan "con condiciones patogénicas de crianza", proponiendo de forma genérica "modificación de las circunstancias de crianza y supervisión", sin especificar cuales son las circunstancias de crianza que habría que modificar.

En el acto del Juicio el Psiquiatra D. Pedro Antonio y el Psicólogo D. Luis Antonio , firmantes del anterior informe, precisaron declarar que no podían indicar cual de las tres condiciones patogénicas de crianza que en el Manual DSM IV se señala como origen posible de este Trastorno reactivo de vinculación, era el origen del trastorno del menor: "1) Desestimación permanente de las necesidades emocionales básicas del niño, relacionadas con su bienestar, estimulación y el afecto; 2) Desestimación permanente de las necesidades físicas básicas del niño; y 3) Cambios repetidos de cuidadores primarios, cambios frecuentes en los responsables de crianza"; así como que una ampliación del informe no cambiaria el diagnóstico emitido y que desconocía las circunstancias concretas de crianza del menor.

Cuatro años después de dictada la Sentencia de fecha 22 de Julio de 2002 por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial , en la que se acordó la vuelta del menor con su madre, el diagnóstico del trastorno del menor sigue siendo el mismo, un "Trastorno Generalizado del Desarrollo de etiología desconocida", sin que se haya podido establecer ni cual es el origen, ni existe un diagnóstico concreto de la enfermedad, hasta el punto de que en el último informe médico obrante en las actuaciones de 20 de Agosto de 2007 hay referencias al inicial diagnóstico, el dictado en el año 2000, como sindrome de Bardet-Bield (folio 479 del Rollo de Apelación).

Constatado que desde que el menor ha regresado con su madre, están cubiertas, adecuadamente, todas sus necesidades físicas, que la madre colabora activamente con todas las propuestas, que en beneficio del menor, se han venido proponiendo desde el Centro Educativo, que el menor tiene vinculación afectiva hacia su madre, que constituye su figura referencial y de apoyo; pese a que por las características de la personalidad de la madre (personalidad rígida y poco flexible con tendencia al perfeccionismo y al control del entorno y de sus emociones), y por las específicas necesidades del menor, la madre tiene ciertas dificultades en el desarrollo del rol materno; no se puede considerar justificado el cambio de custodia que se solicita por el padre.

La alternativa de guarda a su favor que propone, solo a efectos formales (pues es consciente que ni siquiera puede cubrir las necesidades básicas del menor en condiciones, al menos iguales, a las que actualmente le ofrece la madre), no es viable; pues el padre presenta carencia de habilidades para poder hacerse cargo del menor de forma continuada, carece de planteamiento organizado de su vida y de la de su hijo (así resulta del Informe del Equipo Sicosocial.

Consta, efectivamente, que el grado de minusvalía de Enrique , según la última revisión de los Servicios Sociales que obra en las actuaciones en el año 2005, es del 66%; teniendo en cuenta que el anterior grado de minusvalía reconocido era del 65% en el año 2003 y también en el año 2000. Estos datos, si bien, evidencian la ausencia de mejoría, desde luego el aumento no es significativo de empeoramiento alguno.

Sin ignorar que la madre presenta ciertas dificultades en el desarrollo del rol materno para cubrir las necesidades específicas del menor; que las deficiencias del menor persisten, es lo cierto que no hay una propuesta concreta de profesional especializado que aconseje como medida más beneficiosa para el menor la retirada de la guarda y custodia a la madre.

Así, el Equipo Sicosocial de los Juzgados en sus distintos informes, tanto antes como después de valorar la alternativa del padre como guardador del menor, consideran que las pautas educativas deficientes de la madre no son causa suficiente para adoptar una medida de alejamiento de Enrique de su madre, constatando tanto la existencia de apego del menor hacia su madre, como un interés real de ésta por su cuidado; dado que el menor precisa de cierta estabilidad en áreas vitales para su desarrollo, por lo que un nuevo cambio podría alterar la estabilidad que se está consiguiendo.

Consta que el menor, desde que está con la madre, año 2003, ésta ha cubierto suficientemente sus necesidades alimenticias, higiénicas y educativas, aceptando las propuestas que, dado el trastorno del desarrollo que padece el menor, Enrique , le han trasladado los profesionales de la educación.

Consta que el estado de salud del menor es normal para un niño de sus características, según resulta de la última revisión pedriática practicada (folio 410 del Rollo de Apelación). El hecho de que tuviera que ser sometido a una operación quirúrgica de urgencia en Agosto de 2006 por apendicitis, cuando estaba en compañía de su padre, no constando el origen de la enfermedad, no constituye evidencia de un descuido de la madre en los cuidados del menor.

Aún cuando el desarrollo del menor no es acorde con su edad, no hay dato alguno que permita inferir que el menor no evoluciona por la conducta de su guardadora. Ni uno solo de los técnicos que han intervenido en las actuaciones han podido afirmar que el trastorno de desarrollo del menor hubiera tenido una mejor evolución de estar el menor alejado de su madre, en una institución, pues no hay que olvidar que esta es la opción de custodia que, en definitiva, propone el padre, que solicita se retire a la madre la guarda de Enrique .

La alternativa de guarda institucional, es el último recurso, que solo en supuesto en que se haya constatado el perjuicio del menor derivados de la guarda existente y previa indicación de los Profesionales puede quedar justificada.

Por el contrario, el equipo psicosocial de los Juzgados se muestra partidario de mantener la guarda de la madre, con la que Enrique mantiene vínculos afectivos significativos, con conductas de apoyo y confianza de Enrique con su madre, no constituyendo las insuficiencias en su rol materno tan significativas como para incapacitarla como madre.

Tal y como ya ha valorado la Gerencia de Servicios Sociales, a raíz de una denuncia presentada por el padre, el menor Enrique no se encuentra en situación de riesgo, ni de desprotección, así en el Acuerdo de 8 de febrero de 2006 obrante al folio 358 del Rollo de Apelación.

Ahora bien, se ha observado que aún cuando no haya afectado negativamente a la salud del menor, la madre no observa de forma escrupulosa las citas médicas programadas para el menor, no acudió a la revisión en el primer semestre del año 2006. y en el segundo semestre acude cuando es requerida por el Juzgado en Noviembre de 2006 .

Teniendo en cuenta los trastornos del menor, con grave afectación del desarrollo del lenguaje, con problemas de obesidad severa, con un peso por encima del percentil 87, con el riesgo para la salud que esta circunstancia implica, que hace necesario su control por un Servicio Hospitalario de Endocrinología Pedriática, tal y como el Servicio de este área del Hospital Txagorrituxu indicó en su informe de 20 de Agosto de 2007 (folio 479 del Rollo de Apelación); que, además, muchos de los enfrentamientos entre los progenitores se han producido porque no se ponen de acuerdo respecto de las medidas higiénicas en el cuidado de su hijo menor, (así resultan reiteradas las denuncias de uno y otro progenitor, imputándose, respectivamente, la responsabilidad, por presentar Enrique zonas con áreas inflamadas en la piel), ni tampoco respecto a las consultas médicas a que debe acudir el menor; resulta necesario que el control sanitario del menor sea supervisado por los Servicios Sociales del Ayuntamiento, quien procederá a su coordinación, así como al seguimiento de su cumplimiento por el progenitor con el que el menor se encuentra en ese momento, y a mantener informado a ambos progenitores de las consultas y situaciones sanitarias de Enrique ; remitiendo informe semestral al Juzgado, así como tan pronto se produzca alguna incidencia.

TERCERO: Recurso de Dª Soledad

Pretende Dª Soledad se supriman las visitas del padre con su hijo Enrique o, alternativamente, se reduzcan, porque, según alega, D. Cornelio no busca el bien del menor, sino hacer daño a la madre, señalando como prueba de ello la negativa a pasar la pensión, que no se entrevista con los educadores, las sentencias condenatorias

Ciertamente el Hecho de que D. Cornelio no pase a su hijo la pensión de alimentos fijada judicialmente, no es una actitud responsable demostrativa del interés del padre por el bienestar de su hijo; ni tampoco la búsqueda continua del enfrentamiento con Dª Soledad , del cual sin duda es un síntoma las continuas denuncias formuladas.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el derecho de relacionarse con los hijos por parte de quien no tiene su custodia se establece en beneficio de los menores; pues el adecuado desarrollo del menor exige la continuación de relación con ambos progenitores, solo en caso de peligro concreto y real para la salud físico o síquica del hijo queda justificado la supresión de esta comunicación.

En el caso de autos, consta que el menor tiene una buena relación afectiva con su padre, y que le gusta y disfruta con su compañía, por lo que aunque no constituya una actitud responsable para con su hijo, el no contribuir al costo de sus necesidades, ni la búsqueda continuada del enfrentamiento con la madre, que sin duda repercute negativamente también en el menor; estas circunstancias no son razones suficientes para privar al hijo de la compañía de su padre, ni tampoco para reducir las visitas que tiene, fines de semana alternos y mitad de periodos vacacionales.

CUARTO: No se considera procedente hacer imposición de las costas de ambos recursos, dado que por encima de las discrepancias que los progenitores mantienen, se entiende que ambos tienen una preocupación real por el bienestar del menor; que, no obstante, debiera llevarles a reflexionar, a ambos, respecto la actitud hostil y de enfrentamiento que tiene el uno para con el otro, y que sin duda está repercutiendo negativamente en el desarrollo del menor, Enrique , exigiendo el bienestar de éste, un esfuerzo por parte de ambos, pero especialmente del padre D. Cornelio para que cesen los enfrentamientos.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Cornelio contra la Sentencia de fecha 9 de Febrero de 2006 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Miranda de Ebro , que se confirma en todos sus extremos; procediendo añadir, como medida protectora del menor, el establecimiento de un seguimiento y supervisión por los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Miranda de Ebro del control sanitario del menor Enrique . Los Servicios Sociales procederán a la coordinación del control sanitario del menor con los Servicios Sanitarios y con los progenitores; así como al seguimiento de las consultas que desde los Servicios Sanitarios se propongan, y de su cumplimiento por el progenitor con el que el menor se encuentre en ese momento. Igualmente los Servicios Sociales informaran a ambos progenitores de las consultas y situación sanitaria de Enrique , remitiendo informe semestral al Juzgado, así como tan pronto se produzca alguna incidencia.

Se desestima el recurso de apelación formulado por Dª Soledad .

No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el siguiente día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.