Sentencia Civil Nº 102/2013, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 338/2012 de 18 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00102/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

19130 37 1 2012 0100360

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000338 /2012

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.5 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:MODIFICACION MEDIDAS 0002810 /2010

Apelante: Estefanía

Procurador: MARIA LUISA COTAYNA MARIN

Abogado: ESPERANZA MUÑOZ PEREZ

Apelado: Andrés , MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA DEL CARMEN LOPEZ MUÑOZ

Abogado: ISMAEL CORRAL MARTIN

Magistrados Iltmos. Sres.:

Dª ISABEL SERRANO FRIAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSÉ AURELIO NAVARRO GUILLÉN

SENTENCIA Nº 102/13

En Guadalajara, a dieciocho de abril de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS 2810/2010, procedentes del JDO.PRIMERA INSTANCIA N.5 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 338/2012, en los que aparece como parte apelante, Estefanía , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA LUISA COTAYNA MARIN, asistido por el Letrado Dª. ESPERANZA MUÑOZ PEREZ, y como parte apelada, Andrés , MINISTERIO FISCAL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL CARMEN LOPEZ MUÑOZ, asistido por el Letrado D. ISMAEL CORRAL MARTIN, sobre Modificación de Medidas acordadas en convenio regulador (Guarda y Custodia), siendo la Magistrada Ponente la Ilmo. Dª ISABEL SERRANO FRIAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 21 de febrero de 2011 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'FALLO: Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Carmen López Muñoz, en nombre y representación de don Andrés frente a Doña Estefanía , y en consecuencia, no procede modificar la sentencia nº 110/2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de la localidad de Alcalá de Henares en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 357/2007. Sin expresa imposición de costas a las partes'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª. Estefanía se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día º6 de abril del año en curso.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

UNICO.-Se recurre la sentencia de instancia que rechazó la solicitud de la actora de modificar la medida acordada en procedimiento previo de divorcio relativa a la guarda y custodia del menor, procedimiento seguido de mutuo acuerdo en el que los progenitores en convenio regulador suscrito el 30 de octubre de 2008 fijaron la guarda y custodia compartida del menor. Se invocaban por padre para justificar su petición una serie de circunstancias en las que se desenvolvía la vida del menor en sus estancias con la madre como la falta de espacio en el domicilio, afirmando que compartía madre e hijo una habitación alquilada en un piso habitado por mas personas, y que por el trabajo de la madre el menor quedaba a cargo de personas desconocidas.

Las medidas que han de adoptarse en relación con los hijos han de estar presididas por el superior interés del menor, como principio general recogido en la Convención de los Derechos del Niño de la ONU, y en la LO 1/1996.

La Juez de primera instancia, una vez analizado el conjunto de las pruebas practicadas, ha concluido en la inexistencia de un cambio de circunstancia que justifique el cambio del régimen acordado por los padres de mutuo acuerdo.

Esta Sala ha venido pronunciándose reiteradamente que para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia son requisitos legales y jurisprudenciales que existan adoptadas convencional o judicialmente medidas en proceso de separación o divorcio que regulen sus efectos; que hayan surgido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas, esto es que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores y no previstos por las partes o el Juez en el momento en que se adoptaron las medidas que ahora se pretenden modificar y que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley, y a ello se refiere con precisión la Juzgadora en el fundamento de derecho tercero donde además se refiere a las reglas sobre el onus probando y la carga que en virtud de ellas le incumbe al actor que insta la modificación de acreditar el cambio en las circunstancias.

Así pues el objeto de la presente se limita a examinar y decidir si se ha producido o no en el supuesto de autos un verdadero cambio o alteración de circunstancias que habilite la pretensión actora para lo que será importante valorar entre las pruebas practicadas la exploración del menor, cuya percepción directa por la Juzgadora, y siendo acordes a la lógica y el sentido común sus conclusiones, hará difícil la discrepancia al respecto. En otro orden de cosas hay que valorar que el derecho-deber que implica el régimen de custodia debe de afectar con igual intensidad al padre que a la madre, pues sus sentimientos hacia los hijos se presumen idénticos, y también se presumen idénticas sus capacidades para el adecuado ejercicio de las funciones propias del régimen de custodia custodia. Por ello, sólo el interés de los hijos, su beneficio y el adecuado desarrollo de su personalidad deben ser los criterios que determinen la atribución conjunta de la custodia o, en su caso, de desestimar esa pretensión, pues en materia de Derecho de Familia, como se ha expuesto, no concurren normas de 'ius cogens', sino criterios de oportunidad y de beneficio e interés de los hijos.

En este sentido el menor afirma, según se consigna en el acta, que le gusta el sistema actual, que no tiene problemas de adaptación y que quiere seguir con el mismo régimen , lo que unido a que no se apunta siquiera alguna de las nuevas circunstancias que señala el actor para interesar la modificación de un régimen de custodia que los padres pactaron por considerarlo el mas idóneo para el menor, y solo puede llevar a mantener dicho régimen y rechazar en consecuencia la modificación que se interesa en la demanda.

Apuntar únicamente en lo que se refiere a la postura adoptada por la demandada y recurrente en este procedimiento que adolece de cierta incongruencia cuando no es ella la que insta la modificación y se opone a la misma interesando sin embargo que se le atribuya a ella la custodia por no ser un sistema adecuado para el menor cuando fueron los progenitores quienes así lo pactaron y no se establecían además limitaciones temporales.

Consecuencia de lo que precede es la desestimación de la pretensión de la parte recurrente demandada en la instancia, confirmando la resolución impugnada, sin hacer pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto debemos confirmar la resolución impugnada, sin imposición de las costas de esta alzada, y, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico