Sentencia Civil Nº 102/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 542/2015 de 03 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00102/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N00400

PZA. DECA NO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2014 0008713

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000542 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000839 /2014

Recurrente: Remedios

Procurador: JOSE MARIA DIAZ LOPEZ

Abogado: MONTSERRAT GONZALEZ RUFO

Recurrido: Javier

Procurador: CONCEPCIÓN INES UCHA TOME

Abogado: INDALECIO TALAVERA SALOMON

SENTENCIA Nº102/16

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

DON JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a cuatro de Marzo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000839 /2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000542 /2015, en los que aparece como parte apelante, DOÑA Remedios , representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE MARIA DIAZ LOPEZ, asistido por el Abogado Dª MONTSERRAT GONZALEZ RUFO, y como parte apelada, DON Javier , representado por el Procurador de los tribunales, Dª CONCEPCIÓN INES UCHA TOME, asistido por el Abogado D. INDALECIO TALAVERA SALOMON, y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Ocho de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 16 de Junio de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por los cónyuges D. Javier y Dª Remedios al existir causa legal para ello, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento y en especial: A.- La patria potestad, titularidad y ejercicio, seguirá compartida en ambos progenitores. B.- Fijar una custodia compartida que se hará de la siguiente forma respecto de las menores Eva María de 10 años y Ángeles de 7 años, salvo acuerdo entre los progenitores: 1.- Semanas alternas con cada progenitor, desde el viernes a la salida del colegio hasta el viernes siguiente en que las menores serán recogidas por el otro progenitor. Con el padre estarán desde el 19 al 26 de junio. 2.- El progenitor que no convivía con las menores estarán con ellas desde las 17,00 a las 20,00 h. martes y jueves. 3.- Mitad de vacaciones verano, Navidad y Semana Santa, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. 4.- Las recogidas y entregas se harán en el centro escolar o domicilio de los progenitores y podrán intervenir en los mismos personas de confianza de ambos progenitores. C.- El uso de la vivienda familiar, privativo de Remedios , se le atribuya a ella. D.- Cada progenitor abonará los gastos ordinarios que generen las hijas durante los periodos que convivan con cada uno de ellos. No obstante se abonarán al 50% todos los gastos escolares y actividades extraescolares a las que acuden actualmente las hijas. E.- Ambos progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios del menor que se generen a partir de esta sentencia. Advirtiendo a ambos progenitores, que cualquier gasto extraordinario que se realice sin consentimiento del otro progenitor o en su defecto autorización judicial, no permitirá reclamarle su importe vía demanda ejecutiva. Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Remedios , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la celebración de la Vista del presente recurso el día dos de Marzo de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia dictada en los autos de los que este recurso dimana y en lo que a este se refiere, estableció un sistema de custodia compartida con alternancia semanal, desde el viernes a la salida del colegio hasta el viernes siguiente en el que los menores serán recogidos por el otro progenitor, con la obligación de que cada progenitor abone los gastos ordinarios que generen las hijas durante el periodo que convivan con cada uno de ellos, abonando al 50% todos los gastos escolares y actividades extraescolares a las que aquellas acudan actualmente, así como los gastos extraordinarios que se generen desde la sentencia.

Contra dicha sentencia se alza Dª Remedios , sosteniendo que el sistema de custodia compartida se ha establecido siguiendo el modelo standard seguido por el Juzgado y a tenor de un informe psicológico que no fue ratificado a presencia judicial y cuyo contenido, a juicio de la recurrente, es 'sumamente pobre', sin haber tenido en cuenta otros factores concurrentes en el caso concreto como exige la vigente doctrina jurisprudencial, abogando porque se acuerde una custodia materna, aunado a esta pretensión, que se establezca la obligación del progenitor de abonar una pensión de alimentos a favor de sus dos hijas menores, de 600 euros mensuales, así como la mitas de los libros y del material escolar a adquirir a principios de curso y, subsidiariamente, de mantenerse la custodia compartida, se insta que el resto de los gastos que no tengan el carácter de ordinarios se abonen por mitad, procediendo cada progenitor a ingresar la cantidad mensual de 200 euros mensuales y de exceder de dicha cuantía, el exceso sea abonado por mitad.

El Ministerio Fiscal y la parte apelada con oposición al recurso, solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO:Una adecuada solución a la cuestión debatida con carácter principal, la relativa a la decisión adoptada por la sentencia de instancia de establecer una custodia compartida a tenor del informe psicológico emitido por la perito designada judicialmente requiere recordar la reciente doctrina jurisprudencial que configura el régimen de guarda y custodia compartida como deseable y normalizado en cuanto comporta para los menores un mayor equilibrio emocional y afectivo al minimizar la alteración que conlleva la ruptura marital de sus progenitores respecto de la situación de la que disfrutaban durante la convivencia de éstos. En este sentido señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de julio de 2014 , que se trata de 'aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Criterio seguido por esta Sala entre otras, en Sentencias de 20 de noviembre , 18 y 30 de diciembre de 2015 y 21 de enero de 2016, que sintetiza la reciente resolución del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2015 que reitera la doctrina anterior , entre ellas Sentencias de 18 de noviembre de 2014 , 16 de febrero , 26 de junio y de 17 de julio de 2015 , que vienen a declarar que sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado: 'La interpretación del artículo 92,5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil (ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'

TERCERO:En el supuesto de autos, centra la recurrente su oposición a la custodia compartida acordada en el hecho de haberse obviado en la sentencia de instancia la consideración de algunos de los parámetros exigidos jurisprudencialmente para valorar si procede establecer aquella, en concreto, la práctica anterior en relación con las hijas y la actitud de los progenitores, sosteniendo que D. Javier desde agosto de 2012, fecha en la que cesa la convivencia conyugal, se inhibió del cuidado y atención de sus hijas menores y además firmó un Convenio Regulador en septiembre del año 2013, en el que se acordó que la guarda y custodia de las menores fuese otorgada a la madre a cambio de que el padre no pagara alimentos, no aprobándose, precisamente, por este motivo.

Sin embargo, no es cierto que el Juzgador de Instancia no haya tenido en cuenta tales parámetros en cuanto se remitió al contenido del informe realizado por la perito judicial, en el que se recoge que las menores, Eva María (10 años) y Ángeles (7 años) desmienten las afirmaciones de la madre en orden a la implicación de su padre en su cuidado tras cesar la convivencia marital, ocupándose de prepararles el desayuno, llevarlas al colegio etc. y que el horario laboral de la madre se extiende a las tardes del lunes y miércoles, días en los que son recogidas por una cuidadora y reclamando pasar más tiempo con su padre.

De hecho en el informe emitido el pasado día 18 de febrero de 2016 por el Equipo Psicosocial en esta segunda instancia, ratificado y aclarado en el acto de la vista, se recoge que Dª Remedios manifestó que cuando convivían se repartían el cuidado de las niñas, (......) durante los dos años de separación sin acudir al Juzgado, Javier seguía teniendo las llaves de casa y entraba cuando quería verlas. Desde la separación legal se viene cumpliendo desde septiembre de 2015 un régimen de custodia compartida por semanas y dos tardes intersemanales, estando las menores adaptadas en este momento, queriendo estar con los dos. Es consciente de que el padre tiene buena relación con sus hijas y que están bien cuidadas en su compañía. Poniendo de relieve que su desacuerdopor dicho régimen de custodia radicaba, fundamentalmente, en que sus estilos educativos son muy diferentes, estando preocupada por cómo afectaría esta cuestión a su rendimiento académico, en especial, respecto de Ángeles , por precisar más atención por distraerse mucho; cuestión ésta sobre la que se centró su letrada en las conclusiones realizadas en la vista de la segunda instancia. Constando, no obstante, en dicho informe y reiterado en la vista, que habiéndose puesto en contacto con el cetro escolar al que acuden las menores, les informaron que asisten perfectamente aseadas y puntuales, siendo el rendimiento académico de Eva María bueno, mostrándose muy motivada en las distintas materias, siendo normal el de Ángeles , manteniendo una buena actitud en el aula. No detectando diferencia alguna en cuanto a su comportamiento, aseo, tareas escolares, etc. de una semana a otra. Debiendo añadir que dentro del ejercicio responsable de las obligaciones parentales y de la actitud y capacidad parental está el decidir, de ser necesario, la asistencia de los hijos a una academia adecuada para solventar las deficiencias o problemas que puedan tener en el ámbito académico.

Habiéndose acordado de oficio por la Sala la práctica de informe pericial por el Equipo Psicosocial, informe que concluye, tras realizar las valoraciones que los Técnicos entendieron necesarias, que no encuentran motivo alguno que, desde el punto de vista psicosocial aconseje cualquier cambio en la medida de custodia adoptada, tildando la argumentación materna en defensa de la custodia monoparental en detrimento de la compartida de 'poco consistente', añadiendo, tras recoger lo informado por el colegio, que las diferencias educacionales no parecen repercutir negativamente en su funcionamiento académico, resulta innecesario adentrarnos en la crítica que se realiza en el recurso del informe realizado por la perito judicial designada en la primera instancia, al haber quedado resuelta la pobreza denunciada en cuanto ningún reproche se le ha hecho al verificado por el Equipo Técnico. Crítica, por otra parte, extemporánea, ya que habiéndose dado traslado a las partes del citado informe a fin de que pudieran solicitar su citación al acto de la vista para que aclarase su dictamen, la ahorra recurrente no solicitó su citación, no considerando necesario incluir en las pruebas ni valorar a otras personas distintas de las menores y sus progenitores, valoración a la que se contrajo la efectuada por el Equipo Técnico.

Razonamientos que conducen a la desestimación del recurso en este punto, confirmando lo acordado en la sentencia de instancia.

CUARTO:Debe decaer también lo pretendido por la recurrente con relación a la pensión de alimentos fijada en la sentencia de instancia, siendo correcta y compartida por la Sala la decisión adoptada en ésta al no haber apreciado una desigualdad de ingresos de uno y otro progenitor, justificándose la fijación de una pensión de alimentos en supuestos de custodia compartida solo cuando exista dicha desigualdad, criterio no impugnado por las partes, siendo ahora improcedente que la recurrente pretenda introducir que se establezca el ingreso en una cuenta de 200 euros mensuales por cada progenitor, teniendo firma solidaria y con rendición de cuentas cada seis meses.

QUINTO:No procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada atendida la especial naturaleza de la cuestión debatida.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Díaz López, en representación de Dª Remedios , contra la sentencia dictada en fecha 16 de junio de 2015 en los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 839/2014, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia Nº OCHO de Gijón y, en consecuencia, SE CONFIRMAdicha resolución en su integridad. Sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a diez de Marzo de dos mil dieciséis. Doy fe.