Sentencia CIVIL Nº 102/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 322/2016 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo núm. 322/16
JPI Núm. VEINTISEIS de Barcelona
Autos núm. 571/14 de Juicio Ordinario
Ilmos. Sres
Presidente:
Agustín VIGO MORANCHO
Magistrados:
Ramon Vidal Carou
Esteve HOSTA SOLDEVILA
S E N T E N C I A Nº 102/2018
En la ciudad de Barcelona, a 1 de marzo de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. VEINTISEIS de Barcelona, a
instancias de Leoncio y Tatiana frente a CATALUNYA BANC,S.A., los cuales penden ante esta Superioridad
en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos
el día 15 de enero de 2016, por la Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' QUE DESESTIMO la demanda formulada por (...) Leoncio Y Tatiana Leoncio contra CATALUNYA BANC, S.A., a la que absuelvo de las pretensiones ejercitadas en su contra, sin imposición de costas '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito de oposición. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 18 de enero de 2018.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ramon Vidal Carou

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, debiendo entenderse sustituidos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter.


PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Por la parte demandante arriba indicada se presentó demanda para interesar la nulidad, ya la absoluta por inexistencia de consentimiento ya la relativa por error vicio, de las órdenes de compra de obligaciones de deuda subordinada y de participaciones preferentes que por un total importe de 43.055,55 euros había suscrito en los años 1992 y 1999, con restitución de las prestaciones reciprocas y más sus intereses legales.

Subsidiariamente, ejercitaba la acción indemnizatoria del art. 1.101 Cci, interesando en este caso que se declarase que la entidad de crédito demandada había incumplido sus obligaciones de diligencia, lealtad e información y se la condenase al pago de 21.984,67 euros con más sus intereses legales La sentencia de primera instancia desestimó en su integridad la demanda presentada al considerar que la acción de nulidad absoluta era inviable dado que los actores habían prestado su consentimiento y si bien este podía haberse encontrado viciado por el error como consecuencia de no haber observado el banco demandado las normas de conducta de la LMV, la posterior venta voluntaria al FGD de las acciones recibidas en el canje decidido por el FROB había confirmado los contratos celebrados (art. 1311 Cci) y extinguido la acción de anulabilidad ejercitada al no poder restituir las cosas que eran objeto del contrato (art. 1314 Cci).

De igual modo consideró inviable la acción indemnizatoria subsidiariamente ejercitada por cuanto mal podía hablarse de pérdidas o de un daño indemnizable cuando los rendimientos percibidos eran mayores que la pérdida sufrida con la venta de los títulos.

La anterior sentencia es recurrida en apelación por la parte demandante para impugnar (i) la confirmación tácita del contrato e insistir (ii) en la nulidad de las compras de los títulos por causa del error vicio alegado; y (iii) la viabilidad de la acción indemnizatoria que había ejercitado subsidiariamente

SEGUNDO. Los llamados Híbridos Financieros Consta en autos que la parte demandante suscribió tanto participaciones preferentes como obligaciones de deuda subordinada por lo que, siquiera brevemente, conviene recordar que ambos son productos de inversión, adscritos a la categoría de 'híbridos financieros' por cuanto combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

Más en concreto, las 'Participaciones Preferentes' pueden definirse como valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios, sin que el reseñado carácter perpetuo impida que la entidad emisora pueda reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor, debiendo asimismo señalarse que los tenedores de estos títulos son los últimos inversores en cobrar si quiebra la entidad que los emite, por delante tan solo de los accionistas. Es decir, sólo cobran después de todos los acreedores de la entidad, inclusive los tenedores de obligaciones de deuda subordinada ( STS de 8 de septiembre de 2014 ) Por su parte, las 'Obligaciones de Deuda Subordinada' suscritas por los actores , que son todas de la 'Primera Emisión', las define la STS núm. 102/16 de 25 de febrero como 'unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (...). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento.

El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos' Ahora bien, tanto unos como otros son considerados 'instrumentos híbridos de capital' por el Banco de España (BdE) por cuanto computan como recursos propios en los balances de las entidades que los emiten y plantean una similar problemática: son productos de inversión que no se consideran aptos para los inversores minoristas por la complejidad de su funcionamiento y los altos riesgos que su contratación comporta, habiéndoles dado el legislador un tratamiento conjunto en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, facultando al FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) para realizar acciones de gestión en relación a estos instrumentos como luego se verá.

Pues bien, tras esta sucinta exposición de los productos financieros que son objeto de este procedimiento, lo que interesa ahora poner de manifiesto son dos circunstancias de especial relevancia para la resolución del recurso presentado.

La primera, que son productos de inversión, expresamente incluidos en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores ( art. 2.1.c y 2.1.h, de la Ley de Mercado de Valores vigente al tiempo de su suscripción), que puede además calificarse como 'complejos' (art. 79.bis.8.a de la LMV, a sensu contrario) y, por consiguiente, sujetos a dicha normativa y a las demás normas que puedan dictarse en su desarrollo.

Y la segunda, que tanto las obligaciones de deuda subordinada como las participaciones preferentes de autos fueron adquiridas en los años noventa, antes de la entrada en vigor de la Directiva 2004/39/ CE relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros o simplemente MiFID (acrónimo en inglés de 'Markets in Financial Instruments Directive') la cual no fue traspuesta a nuestro Derecho hasta la Ley 47/2007, de 19 de diciembre y, por tanto, no puede serle exigida a las entidades que prestan servicios de inversión el cumplimiento de las obligaciones de información en los términos que señala el art. 79.bis de LMV ni tampoco las evaluaciones de Idoneidad y de Conveniencia que en dicha Ley se contemplan y que luego serían desarrollas por Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Ahora bien, dicha circunstancia no significa -como también ya ha significado en numerosas ocasiones este Tribunal- que los deberes informativos de la entidad de crédito comercializadora fueran menores pues el legislador español llevaba años preparando el terreno para la trasposición de aquella Directiva y la propia LMV (vide sus art. 78 y 79) y la normativa dictada en desarrollo de la misma, con especial mención al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, anticipaban ya todo este futuro marco normativo.

Más en concreto, esta última norma contenía el llamado 'Código General de Conducta' que implícitamente ya imponía la obligación de perfilar a sus clientes al disponer expresamente que debía serle solicitada, además de la necesaria para su correcta identificación, 'información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' (art. 4.1). Asimismo, debían ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción de decisiones de inversión y que debían dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (art. 5.1). También, que la información a la clientela debía ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Y que cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos (art. 5.3).

No puede, por último, cerrarse este apartado sin recordar que el Tribunal Supremo, en el caso también de un producto financiero complejo pre-MiFID, tiene expresamente declarado que el marco legal anterior ya contemplaba una exigente regulación de la información que se debía suministrar sobre la naturaleza del producto y el riesgo que se asume al contratar estos productos y que la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos' ( STS núm. 491/15 de 15 de septiembre ).



TERCERO.- Acción de Nulidad por error vicio La parte recurrente insiste en la acción de anulabilidad ejercitada pues tras negar que la venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) pudiera suponer una confirmación tácita del contrato, reitera que su voluntad se encontraba viciada por el error cuando suscribió la orden de compra de estos títulos pues carecía de conocimientos financieros y se limitó a seguir la recomendación de los empleados de la actora los cuales en ningún momento le informaron, ni documental ni verbalmente, de las verdaderas características y riesgos de estos títulos El recurso debe prosperar Difícilmente puede sostenerse que la demandada apelada hubiera cumplido con sus obligaciones informativas cuando en autos no hay ni un solo documento que acredite cual fue la información proporcionada a los inversores demandantes y testificalmente tampoco se ha podido acreditar la misma por cuanto la persona que supuestamente había participado en su comercialización (Juan Bassols) manifestaba en juicio que no recordaba a los actores ni tampoco que les hubiera vendido estos productos financieros.

En verdad la sentencia apelada tampoco tenía ninguna duda de la existencia de dicho error como demuestra el hecho de que la razón determinante del fracaso de la acción ejercitada había sido la supuesta confirmación tácita del contrato, confirmación que precisamente presupone la existencia de un contrato aquejado por algún vicio invalidante como el error alegado por los actores (art. 1265 Cci) Sin embargo, esta supuesta confirmación tácita del contrato venía siendo negada por la mayoría de las Audiencias y ha sido definitivamente rechazada por el Tribunal Supremo.

En efecto, el Tribunal Supremo tenía reiteradamente señalado, al hilo de los contratos de permuta financiera, que ' como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre' ( STS núm. 19/2016, de 3 de febrero ) Y esta doctrina, que era perfectamente extrapolable a cualquier producto de inversión complejo, ha sido también aplicada a los productos híbridos por la STS núm. 605/2016 de 6 de octubre que expresamente señala que ' aunque en este caso las participaciones preferentes se canjearon por acciones de la propia entidad, ello no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si continuaban con la titularidad de tales participaciones (en este sentido, sentencia de esta Sala núm. 57/2016, de 12 de febrero ) ' Por su parte, la STS núm. 734/2016 de 20 de diciembre , en el caso de unas Participaciones Preferentes de Caixa Galicia, reitera esta doctrina y declara que ' Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa el concreto importe de la cancelación de los contratos. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad. Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se decide cancelar anticipadamente el contrato para poner fin a la sangría económica que suponen las sucesivas liquidaciones negativas. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 CC ».

4.- En relación con lo anterior, hemos de tener en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil . Como dijimos en la sentencia núm.

924/1998, de 14 de octubre , al tratar un pretendido consentimiento ex post: «En el estricto sentido de la palabra, tanto gramatical como jurídicamente, «consentimiento» no es algo que es concedido después de un acto. El concepto gramatical del vocablo significa anuencia, permiso, licencia, venia o autorización; es decir, hace mención a que sólo puede recaer sobre algo todavía no realizado. El significado jurídico aparece en el art. 1262 CC , según el cual «el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato»; esto es, la pauta legal indica que sólo versará sobre lo que se ofrece y se acepta respecto de una futura relación contractual, pero no sobre lo ya verificado.

Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico, la situación admite distintas lecturas, mas en tanto no se haya consumado la prescripción o la caducidad de acciones, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal».

En este caso, es difícilmente imaginable que los recurrentes pudieran tener un conocimiento anterior a su decisión de demandar cuando, por las fechas antes indicadas, hasta bien entrado 2011 no pudieron tomar conciencia de que su inversión iba a ser difícilmente recuperable, cuando no directamente ruinosa.

5.- Asimismo, hemos dicho en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre , que: «la confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración».

No concurre, en suma, el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art.

1311 Cci.' En consecuencia, deberán anularse las órdenes de compra de los títulos de autos y las partes, conforme al art. 1303 CCi, restituirse recíprocamente las prestaciones que fueron objeto del contrato lo que, conforme señala la STS núm. 716/2016, de 30 de noviembre , se traduce en ' la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono ', más, claro está, el precio percibido por la venta de las acciones al FGS, junto también con sus intereses legales.

Por lo demás, la estimación de la acción de nulidad ejercitada en primer lugar releva a este Tribunal de entrar en el examen del ultimo motivo de impugnación que versaba sobre la acción indemnizatoria subsidiariamente ejercitada.



CUARTO.-Costas y depósito para recurrir .

En cuanto a las costas de esta apelación, la estimación del recurso determina su no imposición a ninguno de los litigantes ( art. 398.1 LECi), con devolución a la parte recurrente, para el caso de haberlo constituido, del depósito legalmente exigido para recurrir de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ De igual modo, la estimación del recurso presentado comporta a su vez la estimación íntegra de la demanda en su día presentada y que, de conformidad con el artículo 394.1 LECi, que las costas de la primera instancia sean impuestas a la parte demandada.

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación presentado por Leoncio y Tatiana este Tribunal acuerda: 1º) Revocar la sentencia de 15 de enero de 2016 dictada por el Juzgado Núm. VEINTISEIS de Barcelona y en su lugar y con estimación de la demanda presentada, declarar la nulidad de las órdenes de compra de obligaciones de deuda subordinada y de participaciones preferentes realizadas por los actores en los años 1992 y 1999, debiéndose las partes restituirse recíprocamente las prestaciones que fueron objeto de dicho contrato en los términos señalados en el cuerpo de esta resolución, con imposición de las costas del juicio a la parte demandada 2º) No imponer las costas de esta apelación a ninguno de los litigantes, con devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal si concurren los requisitos legales que los condicionan (art. 469 a 477 y Disp. Final 16ª de la LECi), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.

Publicación.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.