Sentencia CIVIL Nº 102/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 600/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00102/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2015 0016727
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000600 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0001428 /2015
Recurrente: Zulima , Alvaro
Procurador: PATRICIA DIAZ MUIÑO, EVA MARIA TOME SIEIRA
Abogado: LEONARDO MANUEL MENDEZ CABRERA, MARIA DOLORES RODRIGUEZ AMOROSO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Zulima , Alvaro
Procurador: , PATRICIA DIAZ MUIÑO , EVA MARIA TOME SIEIRA
Abogado: , LEONARDO MANUEL MENDEZ CABRERA , MARIA DOLORES RODRIGUEZ AMOROSO
S E N T E N C I A
Nº102/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0001428 /2015, procedentes del XDO.
PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000600 /2017, en los que aparece como parte demandante-apelante, Zulima , representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. PATRICIA DIAZ MUIÑO, asistido por el Abogado D. LEONARDO MANUEL
MENDEZ CABRERA, y como parte demandada-apelante, Alvaro , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. EVA MARIA TOME SIEIRA, asistido por el Abogado D. MARIA DOLORES RODRIGUEZ
AMOROSO, sobre GUARDA, CUSTODIA, ALIMENTO DE MENOR NO MATRIMONIAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1º DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 21-6-17, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimado parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Mosquera Herrero, en nombre y representación de Doña Zulima , se acuerda la adopción de las siguientes medidas personales y patrimoniales para la menor Elsa : La menor Elsa , durante el curso escolar, pasará con su padre todas las tardes de los martes, jueves y viernes desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas en que será reintegrada al domicilio maternos (salvo el fin de semana que le corresponda estar en su compañía), así como los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana en que reintegrará a la menor en el centro escolar.

En las vacaciones de Semana Santa el padre podrá estar en compañia de su hija desde el Viernes de Dolores a la salida del colegio hasta las 20 horas del Miércoles Santo en los años pares desde las 11 horas del. Jueves Santo hasta el primer día del colegio en que dejara a la menor en el centro escolar. En las vacaciones de Navidad el padre podrá estar en compañía de su hija desde el inicio de las vacaciones de Navidad hasta las 20 horas del 30 de diciembre en los años pares, y desde las 11 horas, del 31 de diciembre hasta el primer día del colegio en que el padre la dejara en el centro escolar, y en las vacaciones de verano el padre podrá estar en compañía de su hija desde el primer día de vacaciones de verano hasta el 31 de julio a las 20 horas en los años pares, y desde 31 de agosto a las 11 horas, hasta dos días antes del inicio del curso escolar a las 20 horas.

Los padres adoptarán de conjuntamente las decisiones relativas a las elecciones de centro escolar, actividades extraescolares, sometimiento a intervenciones quirúrgicas, participaciones en viajes o actividades de riesgo, o cualquiera otras que puedan afectar gravemente al armónico desarrollo de la menor.

Dado que se ha establecido un régimen de estancia de la menor con ambos progenitores similar y teniendo en cuenta que ambos trabajan y poseen recursos suficientes para mantener a su hija mientras esté en su compañía, no procede el establecimiento de pensión de alimentos a favor de ninguno de ellos, si bien los gastos extraordinarios que genere la menor sí que habrán de ser abonados al 50% por ambos progenitores, siempre previa consulta y justificación, incluyendo expresamente como gastos extraordinarios los gastos educativos tales como matrículas, libros, uniformes, material escolar y actividades extraescolares, así como los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social.

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante y demandado se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Debemos de partir de la base fáctica acreditada de que las partes de la presente contienda judicial han mantenido una relación de pareja, análoga a la matrimonial, que finalizó en el año 2011, durante la duración de dicha unión, unos 11 años, tuvieron una hija, Elsa , que nació el día NUM000 de 2005, radicando el presente litigio en la determinación de las consecuencias jurídicas personales y patrimoniales de los progenitores en relación con la hija común, y se motiva cuestionando las partes apelantes el sistema de guardia y custodia adoptado en la sentencia apelada, se pretende se aclare si se trata de una guardia y custodia exclusiva o compartida, por cuanto mantienen que el juzgador a quo omitió pronunciarse al respecto, habiéndose presentado aclaración de sentencia en tal sentido, invocando doña Zulima en su recurso que se trata realmente de la atribución exclusiva de la guarda y custodia de la niña a su favor, dado que el reparto de tiempos no es similar y suplica que se fije a favor de la niña y a cargo del progenitor no custodio una pensión de alimentos de una cuantía mensual de 600 euros, y que la proporción de los gastos extraordinarios se determine en dos terceras partes a cargo del padre. En el recurso de apelación formulado por don Alvaro se pretende que se declare que el régimen de guarda y custodia adoptado en la sentencia apelada es compartida, sin fijación de pensión de alimentos, con las especificaciones establecidas en la sentencia apelada, que en definitiva acepta si bien interesa la ampliación del horario hasta las 21 horas de las tardes de los días de la semana que se establece en la sentencia apelada que corresponde estar al padre con la niña, subsidiariamente que se mantenga el fijado hasta las 20,30 horas.



SEGUNDO.- Pues bien, en lo sustancial las partes están conformes con el régimen establecido en la sentencia apelada en cuanto al reparto de tiempos de estancia de la hija Elsa , de unos 12 años de edad en la actualidad, con cada uno de los progenitores, que se establece que durante el curso escolar pasará con su padre todas las tardes de los martes, jueves y viernes desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas en que será reintegrada al domicilio materno, salvo el fin de semana que le corresponde estar en su compañía, así como los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana en que reintegrará a la menor en el centro escolar. Y en tiempo de vacaciones de la niña se reparten por mitad entre ambos progenitores. De tal modo, lo que realmente se discute es si el sistema establecido debe ser entendido como de guarda y custodia compartida o exclusiva a favor de la madre.

Pese a lo que se afirma en la sentencia apelada de que se establece un régimen de estancia de la menor con ambos progenitores con un reparto de tiempos similar, realmente se está estableciendo un régimen de guarda y custodia de la hija a favor de la madre con un amplio régimen de visitas y comunicaciones a favor del padre. Y ello, dado que durante el curso escolar se fija un sistema de fines de semana alternos, si bien todos los martes y jueves y viernes (cuando no le corresponda el fin de semana) estará con el padre desde la salida del colegio la niña hasta las 20,30 horas, que la reintegrará en el domicilio de la madre.

De tal modo, Elsa pernocta en casa de la madre todos los días de la semana, si bien durante unas horas, en las tardes de los martes, jueves y viernes desde la salida del colegio está en compañía del padre.

Por tanto, no podemos estimar que el reparto de tiempos sea similar, cierto es amplio el régimen establecido de estancia de la niña con el padre, pero no es igual, ni tan siquiera similar o parecido, cuando la madre tiene que ocuparse de la niña todos los lunes y miércoles, y desde las 20,30 horas los martes, jueves y viernes, en consecuencia tiene que ocuparse de darle la cena, acostarla y levantarla por las mañanas de todos los días de la semana, sin excepción, y tras desayunar, llevarla al colegio público 'La Rabadeira' sito en Oleiros, donde estudia Elsa .

Por otra parte, no observamos óbice alguno al hecho de que la niña tenga que ser recogida a la salida del colegio por los abuelos paternos, debido al horario de trabajo del padre, que se afirma que la salida lo es a las 18 horas. Como tampoco que esté en casa de los abuelos, y no podemos compartir que por ello que el régimen de visitas establecido lo sea a favor de éstos y no del padre, cuando no tenemos motivos bastantes para poder estimar que el padre no se ocupe de la niña, en las tardes que se establece a su favor, tras la salida de su trabajo.

Y es significativo, que el horario de salida de trabajo de la madre, también lo es a las 18 horas, y por tanto debe necesitar de la colaboración de la abuela materna, tal como se reconoce, que le presta ayuda cuando le es necesario.

A la hora de establecer un sistema de régimen de visitas, cuando además realmente no se discute el establecido en la sentencia apelada, salvo en su pretendida ampliación por el padre en media hora en las tardes de los días intersemanales que se conceden a su favor, no podemos penalizar a los progenitores por el hecho de tener trabajo, cuando pueden contar con la ayuda o colaboración de otras personas a la hora de recoger a la niña a la salida del colegio y estar en su compañía hasta que llega a casa tras la salida del trabajo. Lo habitual es que ambos progenitores trabajen, y por ello, necesitan ayuda en el cuidado de los hijos, sea a través de la colaboración de los abuelos u otros familiares, vecinos o amigos, incluso de personas que contratan al efecto, para recogerlos y estar con ellos hasta su llegada a su domicilio por razón del horario de salida de su trabajo.

Por último, no consideramos que proceda la ampliación del horario de las tardes de los días establecidos a favor del padre hasta las 21 horas, tal como se interesa. Por el contrario, a falta de acuerdo de las partes, su concesión puede conllevar mayores inconvenientes en cuanto a horarios prudenciales de la niña de cenas y de acostarse, y así dormir las horas necesarias, para asistir descansada al día siguiente al colegio.



TERCERO .- Deviene indiscutible el deber del progenitor no custodio de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, como recoge el art. 93 del Código Civil . Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142 del referido texto legal , es decir los que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC ) y cuando recaiga tal obligación en más de una persona se fijará su importe en proporción a los ingresos de los obligados a abonarlos ( art. 145 del CC ).

Ahora bien, como señala la STS de 16 de julio de 2002 'dicha obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española , 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993 ). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad'.

En este sentido, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2015 otorga 'un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por ello, acreditados en juicio los ingresos mensuales reconocidos por los progenitores, la madre sobre unos 1.200 euros netos derivado de su trabajo en una empresa de telefonía, siendo muy superiores los del padre, que declara en el IRPF del ejercicio 2016, que se aporta con su recurso, unos ingresos netos de 43.567,14 euros, liquido al mes sobre unos 2.793,11 por las retenciones y demás pagos a cuenta (10.049,77 euros/año), si bien tiene que abonar el préstamo hipotecario que grava la vivienda (5.087,32 euros/año), consideramos, cualquiera que sea la denominación que se dé al sistema de guarda y custodia adoptado en el presente caso, que debe ser tenida en cuenta la desproporción de los ingresos económicos periódicos entre los progenitores, y el mayor tiempo de estancia de la niña con la madre, lo que le supone mayores gastos, y las necesidades propias de una niña de 12 años de edad, incluidos los gastos de ocio, por tanto procede establecer una pensión de alimentos a favor de Elsa y a cargo del padre, ante la falta de acuerdo de las partes sobre el particular, de 400 euros mensuales.

En consecuencia el motivo del recurso debe ser estimado en parte.



CUARTO .- En cuanto a los gastos extraordinarios, que en la sentencia apelada se fijan por mitad, previo acuerdo, o en su defecto, autorización judicial, y expresamente se comprenden los gastos educativos, tales como matrículas, libros, uniformes y material escolar, así como las actividades extraescolares y los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social.

En numerosas ocasiones nos hemos pronunciado que los gastos de comienzo del curso escolar deben ser entendidos como ordinarios, no como gastos extraordinarios, por ser previsibles y periódicos en principio incluidos en los alimentos de la pensión fijada al cónyuge no custodio, cuestión distinta cuando se trata de actividades extraescolares y gastos de clases de apoyo por necesarias por deficiente rendimiento del niño durante el curso escolar, que son imprevisibles.

Y así se ha pronunciado el Tribunal Supremo como en sentencia 579/2014, de 15 de octubre , que refiere: En aplicación de lo expuesto: 1. Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos.

Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto.

2. La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes.

3. Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos.' Por ello, estimamos en el caso, para salvar la situación en que nos encontramos, que los gastos escolares de inicio de cada curso escolar, tales como matricula, tasas, libros de texto, material escolar, uniforme o vestido necesario durante el curso y la ropa exigida por el centro escolar para actividades deportivas, en cuanto que son gastos ordinarios previsibles al comienzo de cada curso escolar, dada su imperiosa necesidad, deben ser excluidos del concepto de gastos extraordinarios.

Por último, hecha esta precisión, en cuanto a los gastos extraordinarios, que en la sentencia apelada se fijan por mitad, consideramos, dada la desproporción de ingresos económicos periódicos de los progenitores, que concurren méritos bastantes para que proceda fijar el porcentaje de los mimos en 2/3 partes a cargo del padre, y 1/3 parte a la madre, por lo que se estima el motivo del recurso.



QUINTO .- Procede por tanto la revocación parcial de la sentencia apelada, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta segunda instancia, dada la especial naturaleza de este procedimiento propio del derecho de familia en el que confluyen los intereses de menores.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Con estimación en parte del recurso de apelación formulado por doña Zulima y con desestimación del interpuesto por don Alvaro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, la que revocamos en el sentido siguiente: A) La guarda y custodia de los hijos menores se atribuye en exclusiva a favor de la madre, sin perjuicio de que la patria potestad continúe compartida entre los progenitores.

B) Fijamos pensión de alimentos a favor de la hija y a cargo del padre en 400 euros mensuales, que abonará a la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que ella señale, que se revisará anualmente conforme al IPC, más dos terceras partes de los gastos extraordinarios, previa aceptación de las partes, y en caso de desacuerdo, deberán acudir ante la autoridad judicial, reputándose como tales los correspondientes a enfermedad, hospitalización, odontología, óptica, farmacéuticos o similares no cubiertos por la Seguridad Social o por cualquier otra mutualidad u organismo o seguro privado al que pudieran estar asociados o afiliados los progenitores, actividades extraescolares o de apoyo académico.

C) Mantenemos el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada.

D) Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Dese a los depósitos constituidos para recurrir su destino legal correspondiente.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación, y en su caso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 4ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de veinte días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.