Sentencia CIVIL Nº 102/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 292/2019 de 05 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL LUIS SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION000
Procedimiento de Divorcio Contencioso nº 549/2016
Rollo Apelación Civil nº: 292/2019
SENTENCIA num. 102/2020.
En la ciudad de Cádiz, a cinco de febrero de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Divorcio
Contencioso seguidos con el nº 549 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número
3 de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 292 del año 2019, a instancia de D ª Juliana
representada en esta alzada por la Procuradora Sra. Pizarro Blanco y defendida por el Letrado Sr. Meléndez
Sánchez; frente a D. Jose Ignacio , representado en esta alzada por el Procurador Sr. Rosa Leria y defendida
por la Letrada Sra. Cañas Ante, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal .
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción número 3 de DIRECCION000 a con fecha 29 de junio de 2017 y Auto aclaratorio de 17 de mayo
de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: RACIÓN !!!!!

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, D ª Juliana recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a la parte apelada y al Ministerio Fiscal, presentaron escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3 de febrero de 2020, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son los motivos del recurso de apelación formulado por la dirección jurídica de D ª Juliana , a saber: 1º) El error en la valoración de la prueba al instaurar un régimen de visitas normalizado de dos días entre semana en horario de 17 a 20 o 21 horas -respectivamente en horario de invierno y verano-, fines de semana alternos con pernocta y vacaciones por mitad respecto del menor Jesús Carlos (cercano a los 13 años de edad en la actualidad). Y ello habida cuenta de los especiales cuidados y rutinas que éste requiere, al estar diagnosticado de Autismo y sufrir una discapacidad psíquica del 76%, que desaconseja, a su juicio, la pernocta y la necesaria adaptación de las visitas intersemanales al horario laboral de la progenitora. Con el añadido invocado por dicha representación de la profesión como militar del Sr. Jose Ignacio con horario laboral de 7.30 a 14.45 horas y la carente relación con su familia extensa que pudiera prestarle apoyo; frente a las 10 horas mensuales que habida cuenta de su reducción de jornada laboral trabaja la recurrente. Esgrime de igual forma la falta de implicación real del padre y ahora apelado y la carencia de domicilio propio donde llevar a efecto las visitas. Y en su consecuencia, postula la revocación de la sentencia de instancia y la instauración de un régimen de visitas intersemanal en horario adaptado al trabajo de la madre y de fines de semana alternos de sábados y domingos sin pernocta.

2º) El error en la valoración de la prueba en la fijación de una pensión de alimentos de 250 euros mensuales actualizables a favor de Jesús Carlos , considerando desproporcionado el establecimiento de dicho importe, habida cuenta de los diferentes ingresos económicos de uno y otro -D ª Juliana , 600 euros mensuales, y D. Jose Ignacio , 1556 euros más pagas extraordinarias- y ante la carga hipotecaria y gastos de profesora particular del menor a la que deben hacer frente por mitad, así como los eventuales gastos que en exclusiva deberá realizar D ª Juliana para la contratación de tercera persona que le pueda prestar auxilio en el cuidado del menor durante sus ausencias. Con todo interesa el abono de una pensión de alimentos equivalente al 30% de los ingresos mensuales que perciba D. Jose Ignacio por cualquier concepto.

La parte apelada y el Ministerio Público estima plenamente ajustada a Derecho la sentencia recurrida, al valorar de forma adecuada el total acervo probatorio practicado en la instancia.



SEGUNDO.- Al haberse alegado error en la valoración de la prueba, esta Sala tiene reiteradamente declarado que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez de instancia y no a las partes ( STS 7-10- 97), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de instancia forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En el supuesto sometido a revisión ninguno de los motivos del recurso puede prosperar al compartir la Sala en su plenitud la valoración probatoria efectuada por la Juez a quo. En primer lugar, y con relación al régimen de visitas normalizado instaurado por la sentencia de instancia, a falta de prueba propuesta en plazo legal, no podemos atender a los argumentos del recurso que se basan en meras hipótesis o conjeturas ajenas a toda prueba. Cierto es que Jesús Carlos por el trastorno psicológico que padece necesita de hábitos, rutinas y cuidados y asistencia especiales. Pero en modo alguno resulta acreditado que dicho cuidado o asistencia no puedan mantenerse a través del régimen de visitas implantado o que no puedan dispensarse tales cuidados y atenciones por su padre. A contrario sensu tampoco se prueba que el régimen de visitas instaurado resulte desaconsejado en el supuesto enjuiciado, en particular con relación a las pernoctas de fin de semana o durante los períodos vacacionales. Antes al contrario, incluso podría resultar contradictorio con el relato esgrimido en el escrito de recurso que se recurra al apoyo o ayuda de terceras personas ajenas al círculo familiar durante las ausencias de la progenitora y sin embargo se niegue un régimen de relación con su padre en los términos expuestos, quien conoce las necesidades del menor y contribuyó a ocuparse del mismo en los mismos términos que la madre durante el período anterior a la ruptura de la relación. Estimamos que otra decisión sería contravenir el propio interés superior del menor que entre otras cosas supone el fomento y mantenimiento de las relaciones paterno filiales que predica el artículo 2.2 c) LOPJM. Mantenimiento de los lazos familiares con el progenitor no custodio que se juzga posible y positivo para Jesús Carlos . En el mismo orden de cosas, se esgrime que el progenitor no custodio no cuenta con vivienda propia en que llevar a efecto las visitas o al menos no de forma adecuada a las especiales circunstancias del menor. Si se tiene en consideración que D. Jose Ignacio es militar profesional y que cuenta con ingresos propios y estables, no es difícil deducir como así se patentiza en su escrito de oposición al recurso y se avanzase en el acto de la vista que cuenta con posibilidades efectivas de procurarse una vivienda en que residir y llevar a efecto el régimen de visitas con su hijo.

En segundo lugar, con relación a la pensión de alimentos postulada por la parte apelante a través de un sistema de porcentaje sobre los ingresos líquidos que por cualquier concepto perciba D. Jose Ignacio , la misma suerte desestimatoria debe correr el motivo del recurso. Entiende la Sala correctamente valoradas todas las circunstancias económicas de los progenitores y, en particular, las subvenciones y ayudas públicas que para el cuidado del menor se perciben por la progenitora, estimando que la cuantía de 250 euros mensuales cubre de forma suficiente el resto de necesidades ordinarias del menor. Por lo que asumimos la pormenorizada fundamentación fáctica y jurídica contenida en el Fundamento de Derecho 4º, y en su consecuencia desestimamos el último motivo del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- No obstante la desestimación del recurso interpuesto, dada la naturaleza de la materia sometida a revisión y no apreciándose mala fe o temeridad procesal en la conducta de la recurrente, no procede realizar expresa condena en las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D ª Juliana , confirmamos en su integridad la sentencia recurrida, sin realizar expresa condena en las costas procesales de esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.