Sentencia CIVIL Nº 1024/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1059/2019 de 05 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO

D. ÓSCAR ALCALÁ MATA

Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000

Procedimiento sobre privación de la patria potestad nº 1718/17

Rollo Apelación Civil nº : 1059/19

SENTENCIA Nº : 1024/2020

En la ciudad de Cádiz, a cinco de octubre de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos sobre Privación de Patria Potestad seguidos con el nº 1718 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1059 del año 2019, a instancia de D ª Mariola y D. Isidoro, representados por Francisco José Gutiérrez-Trueba García y defendidos por D. Alberto Casanova Amaya; frente a D ª Milagrosa, en rebeldía procesal, siendo parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 con fecha 9 de mayo de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D.ª Mª Isabel Medina Fernández, en nombre y representación de D. Isidoro y D.ª Mariola, contra D.ª Milagrosa, sin condenar a ninguna de las partes al pago de las costas de este procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por el Ministerio Público, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 5 de octubre de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el apelante la sentencia de instancia por entender que la Juez a quo ha incurrido en una errónea valoración de la prueba determinante de la privación de la patria potestad de su hija, y ahora apelada -declarada incapaz y respecto de la que ostentan la patria potestad prorrogada-, sobre su nieto Manuel. Argumenta sobre la base de dicho error la infracción de los artículos 170 y 222, 154 y 157 CC y artículo 23 de la Convención de Nueva York sobre derecho de las personas con discapacidad, y la indebida inaplicación del artículo 103.1º CC y artículo 2 LOPJM. Centra el escrito de recurso en la total ausencia de capacidad de su hija Milagrosa, al ser declarada incapaz en grado total por sentencia de fecha de 2014 , siendo sometida al régimen de patria potestad prorrogada de los ahora apelantes. Entienden que la declaración de los demandantes y de su hermano en su condición de testigo patentizan la necesidad de tal privación al ser inviable el incumplimiento de los deberes inherentes al ejercicio de la patria potestad de su progenitora, siendo la única y mejor manera de atender a los intereses de Manuel la correlativa atribución de la patria potestad a los abuelos maternos del menor.

Por su parte el Ministerio Público formula oposición al recurso interpuesto al entender no concurre ni es previsible la desatención de las necesidades del menor por la madre que cuenta precisamente con el apoyo de sus padres para la toma de decisiones más complejas que hayan de adoptarse con relación al menor Manuel.

SEGUNDO.-La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2.005 , por tan solo citar alguna, señala que la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia (de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2014 ) imputable de forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, y apreciado en un juicio de imputación basado en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores, ya sea desde una interpretación restrictiva del precepto, como hizo el Alto Tribunal en Sentencias de 6 de julio de 1996 y 18 de octubre de 1996 , por entender que así debe ser interpretada una norma sancionadora, ya sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, como realizó la Sentencia de 12 de febrero de 1992 , postulados ambos no incompatibles a juicio de la Sala. El criterio jurisprudencial sobre la suspensión o privación de la patria potestad es restrictivo, exponiendo que una medida tan grave ha de ser adoptada como cautela y siempre con casos claros y graves de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, sin poder fijarse criterios generales sino que debe valorarse cada caso concreto y teniendo en cuenta el interés de los hijos, conforme al principio favor filii que inspira toda la regulación de este tema. Tal y como afirma esta misma Sala en anteriores resoluciones, es motivo de privación de la patria potestad el incumplimiento grave y reiterado de los deberes inherentes a la autoridad familiar, como son velar por el hijo menor, visitarlo y relacionarse con él, aunque vivan separados.

Así pues, la privación de la patria potestad tiene, por un lado, un significado de censura o sanción de una determinada conducta llevada a cabo por el progenitor en cuestión y, de otra, tiene un significado de protección de los hijos. Por ello, para que pueda acordarse tal medida ha de revelarse la existencia de una conducta en la relaciones paterno-filiales gravemente perjudicial, y una situación de las que, sin duda, da lugar a la privación de la patria potestad es aquélla en la que el progenitor que no se encarga del ejercicio de la patria potestad, es decir, que no tiene la guarda y custodia del menor sino solamente el derecho de visita o de relacionarse con él, no ejercita de ninguna manera -personal, telefónica, por correo, etc.- ni en ningún momento -fines de semana, Navidad, verano, etc.- el derecho que le corresponde, por lo que no se preocupa de su formación, salud, desarrollo, bienestar económico y psíquico. La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de Septiembre de 2.015 habla de graves y reiterados incumplimientos prolongados en el tiempo, sin relación con el hijo, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, por lo que la relación paterno-filial queda afectada de manera seria, con mayor incidencia si está situación se prolonga desde que el menor contaba con muy poca edad.

Sin duda, dentro de los deberes que se han señalado como inherentes a la patria potestad, nos ocupamos aquí del de alimentar a los hijos, cuya ausencia o violación justificaría la privación de la patria potestad . Efectivamente, el derecho a alimentos comprende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista, por tanto, todos esos conceptos deben ser atendidos por quienes están obligados a prestarlos en proporción a su caudal o medios, cuando recaiga sobre dos o mas personas la obligación de prestarlos, lo que está en consonancia con lo dispuesto en los artículos 143 , 144 y 145 del Código Civil que dan derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a éstos de prestarlos en los casos en que así proceda. Todos los deberes señalados son importantes, pero éste es el que puede considerarse como vital, en el sentido de que si no se alimenta a un hijo o no se proporciona los medios económicos para ello, para el supuesto del que no se ocupa de la guarda y custodia, no podríamos seguir adelante con los demás deberes, ya que la alimentación es una necesidad básica de todo ser humano que ha de ser satisfecha y, a partir de ahí, podemos hablar de educación, formación y demás, bien entendido que el deber de prestar alimentos incluye todo lo necesario y que resulta indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista, en los términos establecidos en el artículo 142 del Código Civil . Ahora bien, el incumplimiento para el progenitor no custodio, una vez consumada la ruptura de los progenitores y materializado ese deber en la obligación de pago de pensión alimenticia, ha de ser considerado de especial relevancia, reiterado, manifiestamente negligente y renuente, hasta el punto de poder ser apreciado el supuesto de hecho típico y característico del delito de abandono de familia. Siendo además preciso que obedezca a razones ajenas a la voluntariedad del progenitor que deja de prestar esos alimentos, pues razones coyunturales, desempleo sobrevenido por ejemplo, pueden provocar que no se pueda en ocasiones hacer frente a la obligación de pago, al menos en la cuantía de la prestación que venía establecida, lo que puede dar lugar a una modificación de su importe, mediante el planteamiento del correspondiente procedimiento de modificación de medidas.

Por lo demás el interés del niño constituye una consideración primordial que debe atenderse cuando se adopta una medida que le afecta. A este respecto la Observación General N. 14 (2013) del Comité sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1) recoge importantes precisiones al señalar que la expresión 'consideración primordial' significa que el interés superior del niño no puede estar al mismo nivel que todas las demás consideraciones y que requiere tomar conciencia de la importancia que deben tener sus intereses en todas las medidas y tener la voluntad de dar prioridad a esos intereses en todas las circunstancias señalando en el apartado 71 que 'Los términos 'protección' y 'cuidado' (elementos a valorar para concretar el interés del menor) también deben interpretarse en un sentido amplio, ya que su objetivo se expresa en relación con el ideal amplio de garantizar el 'bienestar' y el desarrollo del niño. El bienestar del niño, en un sentido amplio, abarca sus necesidades materiales, físicas, educativas y emocionales básicas, así como su necesidad de afecto y seguridad' y en el apartado 72 que 'El cuidado emocional es una necesidad básica de los niños; si los padres o tutores no satisfacen las necesidades emocionales del niño, se deben tomar medidas para que el niño cree lazos afectivos seguros'.

Por su parte el artículo 23 de la Convención sobre derechos de las personas con discapacidad firmada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y ratificada por España mediante Instrumento de fecha 3 de diciembre de 2007 con entrada en vigor el 3 de mayo de 2008, consagra el derecho de las personas con discapacidad a contraer matrimonio y a fundar una familia, garantizando los Estados Parte garantizarán los los derechos y obligaciones de las personas con discapacidad en lo que respecta a la custodia, la tutela, la guarda, la adopción de niños o instituciones similares, cuando esos conceptos se recojan en la legislación nacional.

Ciertamente el Legislador Nacional no ha desarrollado de forma concreta tales conceptos a través del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social. Ahora bien, ello no puede comportar per sela supresión de derechos básicos que asisten a toda persona -en el supuesto enjuiciado el ejercicio de la patria potestad sobre su hijo-, máxime cuando el citado Texto Refundido se inspira en el principio de libertad en la toma de decisiones en el ejercicio del derecho de las personas con discapacidad (artículos 3 a) y 6 del TR). Por lo que el análisis de toda privación del ejercicio de derechos, aparte de revisarse de forma excepcional y restrictiva, deberá tener en consideración en el supuesto sometido a revisión el peligro real y efectivo que comporte un incumplimiento meridiano de los deberes inherentes del ejercicio de la patria potestad. No debe olvidarse, tal y como de forma acertada hace la Juez a quo, que el artículo 157 CC determina para los supuestos de menores no emancipados que El menor no emancipado ejercerá la patria potestad sobre sus hijos con la asistencia de sus padres y, a falta de ambos, de su tutor; en casos de desacuerdo o imposibilidad, con la del Juez.

TERCERO.-Partiendo de cuanto antecede, no estimamos que en el supuesto sometido a revisión la Juez a quo haya incurrido en error en la valoración probatoria. Antes al contrario, la valoración es racional, lógica y acorde con el total acervo probatorio y con la legislación nacional e internacional sobre la materia. Valoración que ha permitido a la Juez y al Ministerio Público atisbar la autonomía de D ª Milagrosa en campos básicos del cuidado y atención de su hijo menor Manuel (alimentación, vestido o cuidados médicos -a los que da respuesta pormenorizada y razonada-, incluso elección de centro educativo o conocimiento medio del coste de productos de primera necesidad) necesitando para actividades más complejas -como rellenar formularios, leer prospectos de medicinas o prestar su consentimiento para intervención quirúrgica- la asistencia de sus padres, a los que de factorecurre o recurriría para tal fin. Ciertamente la sentencia determina un grado de discapacidad total de D ª Milagrosa a la que somete al régimen de patria potestad prorrogada de sus progenitores ( artículo 222 CC). Ahora bien, ello no significa que deba deducirse de forma automática la eliminación de su autonomía individual y la incapacidad para el cuidado de su hijo o la eliminación de la libertad en la toma de decisiones en ámbitos en que es capaz de discernir y decidir. Argumenta el escrito de recurso, la existencia de episodios autolíticos antes del nacimiento del menor. Ahora bien, dichos episodios distan temporalmente más de tres años del nacimiento del menor Manuel sin que tras el mismo haya acontecido ningún otro. Del mismo modo se argumenta que no se ha tenido en consideración a la declaración de los abuelos maternos o del hermano de la apelada con relación a la desorientación y desatención del menor por su madre en baños, preparación de comidas o durante los paseos con el menor, o la necesaria supervisión en la ingesta de medicinas por parte del menor o ante el previsible hecho de no poder decidir qué ropa debería poner Milagrosa a su hijo en las diversas estaciones del año. En tal sentido, colegimos que la sentencia razona adecuadamente, tras la exploración judicial practicada de forma pormenorizada y la declaración de progenitores y hermano de D ª Milagrosa, la autonomía individual y la capacidad de decisión que ostenta ésta en el cuidado y atenciones básicas de su hijo, reconociendo ésta sus carencias -cosa tanto o más importante que los cuidados que pueda dispensar por sí- y la necesidad de contar con la ayuda de sus padres en las decisiones más complejas. No entendemos, por tanto, ni haciendo un juicio prospectivo, un incumplimiento grave y reiterado de los deberes inherentes al ejercicio de la patria potestad, máxime cuando Milagrosa convive con sus padres y con su hermano, los cuales la asisten en el cuidado de su hijo. Asistencia que en muchos de los casos ha significado sobreprotección y falta de estimulación de las habilidades de la apelada. Por todo lo cual, estimamos que la decisión de mantener a Milagrosa en el ejercicio de la patria potestad de su hijo Manuel es conforme al total acervo probatorio y legislación en materia de derechos de personas con discapacidad, debiendo ser confirmada la sentencia en todos sus extremos.

TERCERO.-A pesar de la desestimación del recurso interpuesto dado el carácter de orden público de la materia sometida a revisión, y siguiendo el criterio de esta Sala sobre el particular no ha lugar a realizar expresa condena en costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación de D ª Mariola y D. Isidoro, confirmamosen su integridad la sentencia recurrida, sin realizar expresa condena en costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.