Sentencia Civil Nº 103/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 317/2006 de 29 de Febrero de 2008

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 317-A/2006

Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Alicante

Procedimiento: Juicio Ordinario nº 158 de 2005

SENTENCIA Nº 103/08

Ilmos. Sres. y Sra.:

D. Francisco Javier Prieto Lozano

D. José María Rives Seva

Dª Mª Dolores López Garre

En la ciudad de Alicante a veintinueve de febrero de dos mil ocho.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos. Sres. y Sra. expresados al margen ha visto, en grado de apelación (Rollo de Sala nº 317-A/2006) los autos de Juicio Ordinario tramitados bajo el nº 158/05 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Alicante en virtud de recurso de apelación entablado por la demandada reconviniente Construcciones y Promociones Vivalacant SL representada por la Procuradora Sra. Tormo Moratalla y asistida por el Letrado Sr. Soriano Balcázar siendo apelado el actor D. Cristobal representado por la Procuradora Sra. Tornel Saura y asistido por el Letrado Sr. Poveda Morote.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Alicante Villena en los referidos autos se dictó con fecha 31 de enero de 2006 sentencia cuya parte dispositiva fue del tenor literal siguiente: "" FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el procurador Sra. Tornel Saura en nombre y representación de Cristobal. Y la reconvención plateada por el Procurador Sra. Tormo Moratalla en nombre y representación de Construcciones Vivalacant S.L. debo declarar y declaro la validez del contrato suscrito entre las partes en fecha veintinueve de noviembre de dos mil uno y su total fuerza de obligar entre las partes a excepción del aspecto relativo a la imposición al comprador de la obligación de sufragar gastos derivados de la hipoteca distintos al pago del principal e interese en los términos que figuran en el fundamento jurídico tercero de resolución, y en su virtud debo condenar y condeno a las partes a elevar a escritura pública el citado contrato con la obligación del comprador de subrogarse en la hipoteca a la que se alude en el contrato según la interpretación dada al mismo en el fundamento jurídico tercero. Asimismo debo de absolver y absuelvo a las partes de los demás pedimentos de la demanda y reconvención, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia""

SEGUNDO.- Contra dicha Resolución se preparó recurso de apelación en tiempo y forma por la demandada reconviniente Construcciones y Promociones Vivalacant SL., recurso que fue admitido a trámite y seguidamente motivado por escrito en el que solicitó la revocación de la Sentencia apelada que fuese desestimada la demanda y estimados los pedimentos de su reconvención,

Del escrito de recurso se dio traslado a la parte recurrida, el inicial demandante, que se opuso al mismo interesando su desestimación

Seguidamente se remitió la causa a este Tribunal de Apelación que a su recibo incoó Rollo bajo número 317/2006.

Se señaló para deliberación y votación del recurso el día 27 de febrero de 2008.

Visto siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Prieto Lozano.

Fundamentos

PRIMERO.- Aunque la apelación y como es sabido, dada su condición de recurso ordinario, otorga al Tribunal "ad quem" amplias facultades para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia tanto en lo que afecta a los hechos y en orden a la valoración de la prueba , como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes en la litis para comprobar si las normas procesales y sustantivas han sido aplicadas correctamente, tales facultades revisoras se hallan limitadas, como puntualiza la doctrina jurisprudencial (SS.T.C.. entre otras, 3/96, 9/98, 152/98 ) por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre los extremos que hayan sido consentidos por las partes por no haber sido objeto de impugnación en la segunda instancia; por ello serán las concretas pretensiones que el apelante o apelantes hayan formulado en el escrito de interposición de la apelación las que, en consecuencia, delimitarán el ámbito del recurso según el brocardo de todos conocido "tantum apellatum, cuantum devolutum.".

Consecuentemente los verdaderos límites de la apelación , vienen Impuestos, por el principio prohibitorio de la "no reformatio in peius" (SSTS. entre otras de fechas 19 de noviembre de 1991, 21 de abril de 1993 , 30 de junio de 1996, 11 de marzo y 30 de noviembre de 2002, 14 de mayo de 2002 ) y ello implica también que el Tribunal de segundo grado al que la Ley encomienda la misión de conocer y resolver el recurso de apelación , en aras del principio de la congruencia que ha de informar las resoluciones judiciales, debe de ceñirse a la resolución de los pedimentos del recurrente.

SEGUNDO.- En este caso aunque la Sentencia resolutoria de la primera instancia solo en parte acogió la inicial demanda el actor se ha aquietado a sus pronunciamientos y solo ha sido la mercantil demandada y reconviniente la que interpuso en tiempo y forma su recurso en el que viene a reproducir las pretensiones deducidos en el suplico de su reconvención , manteniendo por una parte y en primer término y como base de sus pedimentos, la plena validez y eficacia y en su integridad de la cláusula octava del contrato suscrito por ambas partes en fecha 29 de noviembre de 2001, que si bien se tituló de reserva encierra dados sus pactos, una verdadera compraventa inmobiliaria , e insistiendo en su petición de que el actor reconvenido debe de ser condenando, y por los conceptos que expresa al pago de las sumas que concretó en el suplico de la reconvención mantenidas en la audiencia previa, al no haber admitido como procedente el Tribunal de instancia, el incremento que con relación a una de las partidas reclamadas solicitó en tal acto y trámite procesal la defensa de la ahora apelante.

TERCERO.- Pasando pues al estudio de los pedimentos de condena dineraria postulados por la recurrente y de las alegaciones en que trata sustentarlos, en definitiva los pactos contenidos en las estipulaciones segunda, tercera y octava en su párrafo tercero , este último reputado nulo por el actor, del contrato antes citado fechado el día 29 de noviembre de 2001, estima esta Sala que para delimitar el alcance de las mismas e incluso del resto de los pactos del contrato, su fin alcance y contenido e incluso determinar su verdadera naturaleza, y la posible aplicación de las previsiones contenidas en la Ley 26/1984 de 19 de julio e incluso en el Real decreto 1091/1989 de 21 de abril, no puede prescindirse de las circunstancias fácticas a las que hacen alusión las partes en sus escritos y que los litigantes, actor y legal representante de la demandada y los testigos Sres. Luis Manuel y Luis Pablo a lo largo de su respuestas en el acto del juicio vinieron también a corroborar, referidas a la gestación del citado contrato y por ello al que debe de reputarse fue antecedente y más aun su causa generadora , la cesión por el actor a la constructora demandada de su parte indivisa, una mitad, del dominio que ostentaba sobre el solar, finca registral nº NUM000, en el que había de construirse la vivienda objeta de reserva , contrato, el meritado como antecedente, que podría ciertamente ser incardinado en la figura atípica de cesión de solar a cambio de parte de la obra a edificar que según la doctrina jurisprudencial (S.S.T.S.. 7 de junio de 1990, 30 de septiembre de 1993, y 14 de noviembre de 1994, 7 de abril de 1999,1 de diciembre de 2000 ) presenta conexión con tres figuras contractuales tipificadas en el Código Civil, como son la compraventa, la permuta y el arrendamiento de obra que según la citada STS de 1 de diciembre de 2000 se halla "caracterizado por una doble prestación contrapuesta , una, la de aportación del solar que es un hecho presente, y otro, la de entrega de algo futuro construido que se caracteriza por el devenir o futuro"..

En base a tales circunstancias, estima esta Sala que puede extraerse la fundada conclusión de que no cabe reputar al actor como un normal consumidor adquirente de una vivienda a una promotora o constructora , la demandada, que profesionalmente se dedicaba a la promoción y venta de viviendas a terceros, sino que de otra forma ambas partes, el actor como cedente de su Derecho de dominio y adquirente del futuro chalet vivienda y la demandada adquirente de aquel Derecho y constructora y vendedora nº 3 a construir en la finca Lo Pilot partida de la Moleta Dentro o Capucho, la registral nº NUM000 vinieron a actuar voluntariamente, como de una u otra forma vino a admitir el actor a lo largo de su interrogatorio como parte, en un plano de igualdad velando por sus respectivos intereses dentro y al amparo por ello del principio de libertad de pactos que rige e informa el Derecho de obligaciones y contratos sin más límites que los precisados en el Art. 1.255 del C.Civil , y que por ello a los fines de resolver acerca de las encontradas pretensiones de las partes no deben de olvidarse las consecuencias derivadas del denominado principio de "necesitas" plasmado a su vez en el Art. 1256 del mismo texto legal, básico también en el Derecho de la contratación y que es inherente a la obligación , pues si esta es, y en esencia, la relación jurídica que liga al acreedor y al deudor, aquél como titular del Derecho de crédito y éste como sujeto de un deber jurídico, no pueden, ni uno ni otro , alterarla unilateralmente cual claramente advierte dicho precepto al indicar que los contratos (realmente, obligaciones nacidas de los contratos) no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes. (SSTS entre otras de fecha 27 de febrero 1997, 9 febrero y 1 de marzo de 1999, 9 de octubre de 2003, 7 de marzo de 2007 ).

CUARTO.- Debe pues entenderse que no devienen aplicables ni por ello operativas , al contrato de compraventa concertado entre las partes y objeto de esta litis, las genéricas previsiones contenidas en la Ley 26/1984 y en concreto las que se establecen en sus Arts. 10 y 10 bis por cuanto, como se ha indicado esta Sala llega la conclusión disintiendo así del parecer del Juzgado de instancia, tras el examen y valoración de las pruebas documentales aportadas y de las prácticas en el juicio, recogidas en el soporte en el que fue grabado, que el contrato fechado el día 29 de noviembre de 2001 sus diversas estipulaciones y por ello las controvertidas fue el resultado de una libre negociación y del consenso entre ambas partes y conscientemente asumido sin imposición por una a otra de pacto alguno.

Es por todo ello por lo que se estima no es posible asumir la decisión contenida en la Sentencia apelada que , auque de forma limitada , vino a reputar nula la estipulación octava párrafo tercero , y a excepción de su inciso final , lo que implicó la total desestimación del pedimento de condena al pago de cantidad líquida que con base en los acuerdos en tal estipulación contenidos dedujo la demandada en el apartado b) de su reconvención.

Procede por el contrario acoger, aunque solo de forma parcial tal pedimento puesto que al constituir la demandada, con la mercantil BBVA la hipoteca que grava el inmueble que adquiría el actor ahora apelado, no cabe que, a la vista del contenido de las estipulaciones primera y octava del contrato , procedió con la expresa autorización y pleno consentimiento del comprador, cual este vino a admitir a lo largo de su interrogatorio como parte , y ello cual se consigna en la estipulación octava " para la financiación de la construcción de la vivienda" asumiendo este también de forma expresa, puesto que así se explicito en la citada estipulación el pago o lo que es igual, soportar "todos los gastos originados e imputables a dicho crédito hipotecario incluido el pago de los intereses desde su inicio".

Por lo expuesto, en base tal pacto procede según se postuló la reconviniente condenar al reconvenido que se vino a beneficiar de la hipoteca efectivamente constituida por el importe expresamente convenido de 150.00 euros, al pago de los gastos de constitución, parte proporcional de los mismos, detallados en los apartados A) y B) del hecho quinto reflejados en las documentales aportadas (Documentos números 6. 7 y 8 de la reconvención, y cuya concreta cuantía no ha sido en este caso impugnada por la contraparte , correspondientes a la comisión de apertura y tasación, 481,10 euros, e Impuesto de actos jurídicos documentados Notaría y Registro de la Propiedad , 2.788,24 euros.

También y por ello mismo se debe de acoger el pedimento relativo a la repercusión sobre el actor de los intereses devengados por dicho préstamo y satisfechos por la demandada, la suma de 4.278,59 euros tampoco impugnada con relación a su cuantía, (hecho quinto apartado E) y documento 14 de la reconvención) y por haber sido asumida expresamente, y según se ha indicado, por el actor tal responsabilidad y sin que se estime sea obstáculo para ello la previsión contenida en la cláusula tercera referida al precio y su invariabilidad, puesto que la misma debe de ser complementada con la previsión contenida en la estipulación octava, una y otra consensuadas y asumidas por las partes en momento de la perfección del contrato privado.

Por el no procede condenar al reconvenido al pago del resto de la sumas que se le reclaman , las precisadas en los apartados C) y D) del hecho quinto de la reconvención, correspondientes a los conceptos " oficina de control" y " seguro de responsabilidad decenal" , puesto que no tienen apoyo en la citada estipulación octava y solo obedecen a cargas, la primera y obligaciones o responsabilidades , la segundas que han pesado sobre la demandada como constructora. En consecuencia la condena postulada en el apartado b) del suplico de la reconvención debe de ser reducida y fijada en la suma de 7.547 ,93 euros ( 481.10 + 2788,24 + 4278,59 = 7.547 ,93).

QUINTO.- En lo que afecta a la reclamación de la suma de 66.621 euros por el concepto de mejoras y reformas realizadas en la vivienda objeto del contrato detalladas en el hecho segundo de la demanda reconvencional y en el documento nº 4 a ella acompañado, la misma fue totalmente rechazada por el Juzgado de instancia con base en las consideraciones desarrolladas en el segundo de los fundamentos de derecho de la Sentencia apelada. Esta Sala entiende sin embargo que tal motivación, la invocación del Real Decreto de 21 de abril de 1989, la circunstancia fáctica efectivamente acreditada por haberla asumido la demandada , referida a que dichas mejoras también fueron realizadas en el resto de la viviendas de la promoción , no deben de ser reputadas determinantes de la desestimación de tal petición.

Y ello por cuento si bien es cierto que a tenor de la cláusula tercera del denominado "contrato de reserva" , el precio convenido no podía ser variado se admitía expresamente la excepción referida a posibles reformas solicitadas por el comprador en tal expresión pueden comprenderse también, y la luz de la sana crítica las consentidas por el mismo con arreglo a la doctrina jurisprudencial que a tal fin admite que el contrato de obra a tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumentos de precios , ya que el artículo 1593 del Código Civil no contiene una norma de Derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que no implica limitación a su voluntad contractual, sino un complemento de la misma , de manera que la fijación del pago del precio en el contrato de obra quede encomendada a dicha voluntad" (STS de fecha STS entre otras de 22 de diciembre de 2004 que cita las de fechas de 26 de junio de 1998, 16 de marzo de 1998, 23 de noviembre de 1987, 18 de octubre de 1989 ) pudiéndose acudir a los actos coetáneos o posteriores al contrato para indagar y descubrir la intención de los contratantes (STS de 8 de marzo de 2000 ) de forma que a los fines de reputar acreditada la realidad de la autorización puede ser suficiente la tácita (STS de 18 abril de 1995 ) pudiendo incluso llegar a presumirse si las obras se han realizado sin oponerse a ellas (STS de fecha 10 junio 1992 ).

En el presente caso la parte demandante no ha negado la realidad de las obras detalladas en el documento 4 del documento cuatro de la contestación a la demanda, ni impugnado su importe o tachado de excesivo con relación a cualquiera de sus partidas. A mayor abundamiento el actor en el acto del interrogatorio además de admitir que efectivamente no se había previsto en el contrato suscrito ni concertado por ello la instalación de maquinas de aire acondicionado, vino admitir que visitaba frecuentemente la obra por lo que puede estimarse con fundamento que las mismas se realizaros sin su oposición de firmo que puede ser aplicadas al presente supuesto las precisiones contenidas en la ya citada S.T.S. de fecha 10 de junio de 1992 (que cita las de fechas 8 enero y 2 diciembre 1985 y 28 de febrero de 1986), en cuanto señala que la autorización del dueño para las innovaciones no requiere constancia en forma determinada, esto es documental, al ser suficiente la verbal e incluso la tácita.

En base a ello , y teniendo en cuenta la memoria de calidades unida al contrato suscrito por las partes procede acoger en parte los pedimentos de la reconviniente en lo que afecta:

1.- al importe, 4.057,59 euros , de las cinco máquinas de aire acondicionado colocadas y su instalación en la cubierta del edificio, 1.932,25 euros , elementos no incluidos en el total precio concertado cual admitió el actor, y sin que se estime procedente la reclamación referida al resto de las obras complementarias de la instalación 4687 ,89 euros y 413,20 euros, teniendo en cuenta que el actor afirmó, afirmación no desvirtuada por medio de prueba alguno ,

2.- a la suma 3.877,90 euros relativas al importe del forrado de armarios y ducha en aseo planta baja puesto que la primera no se halla comprendida o prevista en la memoria de calidades puesto que la memoria de calidades solo hace referencia a puertas de armarios empotrados chapadas en madera, y en lo que afecta a la segunda por cuanto se trata de una mejora que se preveía en el proyecto de la obra según aseveró su autor el Sr. Luis Antonio

No se estima por el contrario procedente la reclamación referida al resto de las partidas de una u otra forma detalladas en el documento 4 de la reconvención dado que vista la escueta pero a la vez también imprecisa memoria de calidades antes referida y el resto de la prueba practicada, no es posible extraer datos de hecho suficientes y seguros a los fines de determinar si tales partidas, relativas al pavimento colocado, ventanales y claraboya , valla metálica, mayor extensión de la terraza sobre el jardín, se hallaban o no incluidas en el proyecto definitivo redactado por el testigo antes citado.

Debe de ser y por lo expuesto fijado el importe de la condena por el concepto de mejoras en la suma de 9.867,74 euros (4.057,59 + 1.932,25 + 3.877,90 = 9.867,74)

SEXTO.- No procede dictar pronunciamiento de condena referido al pago de intereses moratorios ya que si bien es cierto que la doctrina jurisprudencial ha templado la aplicación del brocardo «in illiquidis mora non fit» , estimando como líquidas cantidades menores a las reclamadas, la aplicación de tal principio deviene ineludible no solo cuando la diferencia entre lo reclamado en la demanda, en este caso en la reconvención, y lo concedido en la sentencia es notable, como a ocurrido en el supuesto enjuiciado , sino también y sobre todo ha sido necesaria la interposición de un juicio contencioso para concretar la cuantía del débito (ST.S.. de 19 de junio de 1995 ). En definitiva no debe ser acogida la petición relativa al abono de intereses cuando la cantidad reclamada no es conocida hasta que se determina en la Sentencia (STS. de 24 de mayo de 1994, 5 de octubre 0 7 de noviembre de 2001 ).

SÉPTIMO.- Al ser acogido en parte el presente recurso ello supone que en lo que afecta a las costas procesales de esta segunda instancia debe de estarse a lo que previene el Art. 398.2, de la Ley de E . Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Construcciones Vivalacant S.L. contra la Sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Alicante con fecha31 de enero de 2.006 confirmando en parte y revocando en parte dicha Resolución.

En su consecuencia

Confirmamos todos los pronunciamientos contenidos en el fallo de la Sentencia apelada en cuanto declara "la validez del contrato suscrito entre las partes , actor y demandada en fecha veintinueve de noviembre de dos mil uno y su total fuerza de obligar entre las partes" declaración de validez que se hace extensiva a todas las cláusulas o estipulaciones contenidas en el citado contrato, dejando por ello sin efecto.

Revocamos la Sentencia apelada en cuanto declaro la parcial nulidad de la estipulación octava del meritado contrato en el particular relativo a la imposición al comprador de la obligación de sufragar gastos derivados de la hipoteca distintos al pago del principal e intereses, declaración de nulidad y sus efectos que dejamos sin efecto.

Revocamos la Sentencia apelada en cuanto desestimó totalmente los pedimentos a) y b) de la demanda reconvencional, condenando al actor a que satisfaga a la demandada la sumas de 9.867,74 euros por el concepto de mejoras y reformas realizadas por la demandada en la vivienda objeto del contrato y la suma 7.547,93 euros correspondientes a conceptos comisión de apertura y tasación, impuesto de Actos Jurídicos Documentados, Notaría y Registro de la Propiedad , e intereses, detallados en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución Confirmamos el pronunciamiento de condena a las partes a elevar a escritura pública el citado contrato con la obligación del comprador de subrogarse en la hipoteca. a la que se alude en el contrato.

D) Confirmamos el pronunciamiento contenido en la Sentencia apelada de condena a las partes a elevar a escritura pública el contrato objeto de esta litis con la obligación del comprador de subrogarse en la hipoteca en día concertada por la demandada y vendedora.

En lo que afecta a las costas procesales de primera y segunda instancia cada una de las partes satisfará las causadas a su instancia y la mitad de las comunes si las hubiere habido.

Notifíquese esta Sentencia a las partes.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados del pertinente testimonio de esta Resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia publica. Doy fe.