Sentencia Civil Nº 103/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 8041/2009 de 07 de Abril de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 103

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO

DON ANDRÉS PALACIOS MARTÍNEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInst. Sev. 23

ROLLO DE APELACIÓN Nº 8041/09-Y

JUICIO Nº 846/08

En la Ciudad de Sevilla a Siete de Abril de dos mil diez.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, JUICIO DE FAMILIA sobre Divorcio procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Alexis , representado por la Procuradora Srta. Arenas Romero, que en el recurso es parte apelante, contra Daniela , representada por la Procuradora Srta. Roldán Barragán, que en el recurso es parte apelada, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el dia 16 de Junio de 2009 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando en parte la demanda de divorcio promovida por la Procuradora de los Tribunales Dª.MARIA DEL CARMEN ARENAS ROMERO, en nombre y representación de D. Alexis contra Dª. Daniela representada por la Procuradora Dª.ENCARNACIÓN ROLDAN BARRAGAN debo declarar y declaro disuelto por divorcio a efectos civiles ,el matrimonio que ambos contrajeron, con los efectos inherentes a tal declaración, acordando las siguientres medidas reguladoras de los efectos de la crisis matrimonial:// Primera.- Se atribuye a la Sra. Daniela la guarda y custodia de los hijos comunes menores de edad, Iván e Isabel, que deberá consultar con el esposo el cambio de las situaciones corrientes del régimen de vida de los hijos menores de edad, siendo compartido por ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad, estableciéndose a favor del Sr. Alexis el siguiente régimen de visitas , comunicación y estancia://El padre podrá tener a sus hijos en su compañía cada vez que lo desee siempre y cuando no interfiera en los horarios escolar y familiar de los hijos menores.//Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto el padre posrá visitar en todo caso a los hijos todos los miércoles en horario de 5 a 8 de la tarde, debiendo recogerlos y entregarlos en el domicilio familiar. Así mismo durante el período de vacaciones escolares de los menores estos residirán con dada uno de los cónyuges por mitad. En caso de desacuerdo entre los cónyuges sobre la distribución de las mismas se hará de forma alterna escogiendo en primer lugar la esposa.// Segundo.- Se asigna el uso y disfrute del domicilio familiar sito en Nucleo Residencial " DIRECCION000 " bloque NUM000 NUM001 de Sevilla, así como el ajuar doméstico a los menores y al progenitor custodio.//Tercero.-Se fija en 675 euros mensuales por doce mensualidades la cantidad que mensualmente deberá abonar el Sr. Alexis en concepto de alimentos a los hijos. Dicha suma deberá ser satisfecha dentro de los siete primeros días de cada mes mediante su ingreso en la cuenta de la entidad bancaria que al efecto se designe. Debiendo actualizarla anualmente el primero de enero de cada año de conformidad con el Indice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.; sin hacer expresa imposición de costas a parte alguna". Con fecha 14 de Julio de 2009 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: "SE RECTIFICA SENTENCIA de fecha 16 de junio del 2009 , en el sentido de que:-En el apartado segundo, donde dice "Se le asigna el uso y disfrute dell domicilio familiar sito en Nucleo Residencial " DIRECCION000 " bloque NUM000 NUM001 de Sevilla", debe decir: "Se le asigna el uso y disfrute del domicilio familiar sito en C/ DIRECCION001 , NUM002 de Castilleja de la Cuesta (Sevilla)".//-En el apartado tercero, donde dice "Se fija en 675 euros mensuales por doce menualidades la cantidad que mensualmente deberá abonar el Sr. Alexis en concepto de alimentos a los hijos", debe decir "Se fija en 675 euros mensuales por doce mensualidades la cantidad que mensualmente deberá abonar el Sr. Alexis en concepto de alimentos a los hijos".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la senencia de primer grado, que decreta el divorcio y adopta medidas reguladoras de sus efectos, interpone recurso de apelación el demandante Sr. Alexis , que pretende fijar la pensión alimenticia a favor de los hijos menores del matrimonio disuelto en 450 euros mensuales, o, subsidiariamente, abonar la pensión correspondiente a los próximos quince años con la propiedad del 50% de la vivienda familiar, y que solicita el establecimiento de un régimen de visitas normalizado de dos tardes a la semana, fines de semana alternos y mitad de vacaciones, haciéndose las recogidas y entregas de los dos menores en un punto de encuentro familiar.

SEGUNDO.- La precedente sentencia de separación conyugal de 10 de Febrero de 2005 , aprobó el convenio regulador de sus efectos personales y patrimoniales, en cuya estipulación sexta se acordó que el padre entregara mensualmente a la madre en concepto de alimentos para los tres hijos menores la cantidad de 722 euros, a razón de 240 euros para cada uno de ellos. La sentencia de divorcio ahora recurrida cifra la pensión alimenticia para los hijos en 675 euros mensuales y actualizables lo que equivale a 225 euros para cada hijo. El progenitor alimentante solicita que dicha pensión se fije en 450 euros para los dos menores, al ser David mayor de edad y estar trabajando para la madre en el negocio de abacería que ésta explota.

La actividad probatoria desarrollada no permite reputar acreditado que el mayor de los hijos comunes de los litigantes, llamado David, aunque haya alcanzado la mayoría de edad y conviva con su madre y hermanos, goce de independencia económica y no necesite de la pensión alimenticia a cargo de su padre, razón por la cual no procede reducir la pensión alimenticia de 675 euros a favor de los tres hijos del matrimonio disuelto, a 450 euros a favor de los dos hijos menores de edad, Iván e Isabel. En consecuencia, cada uno de los tres hijos percibirá de su progenitor una pensión mensual de 225 euros, lo que implica la confirmación del pronunciamiento apelado, que cifra en 675 euros el montante global de la pensión alimenticia paterno-filial, cantidad que respeta el principio de proporcionalidad entre necesidades de los hijos alimentistas y medios económicos del padre alimentante, al no resultar probada una modificación sobrevenida, sustancial, permanente, objetiva e imprevista de las circunstancias, tomadas en consideración al pactar el convenio regulador de los efectos de la separación conyugal, que justifique una alteración de la medida alimenticia pretendida por el apelante, Sr. Alexis , cotitular de una empresa de mantenimiento y limpieza.

TERCERO.- La pretensión subsidiariamente articulada por el recurrente no puede ser acogida, pues los alimentos, destinados a satisfacer necesidades básicas y presentes de los hijos comunes, sean menores o mayores pero carentes de verdadera independencia económica, no pueden abonarse ni compensarse con una pretendida cuota dominical de un inmueble, cuya titularidad resulta, además, discutida por la Sra. Daniela , al sostener que, merced a la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales otorgada el 20 de Octubre de 2004, adquirió la porción dominical del apelante sobre la vivienda familiar, asumiendo por subrogación la totalidad de la hipoteca que sobre la misma pesaba.

CUARTO.- En el escrito de demanda de divorcio y de modificación de la medida alimenticia, íntegramente ratificado en el acto de la vista de 16 de Junio de 2009, el Sr. Alexis solicitó el divorcio y la confirmación del convenio regulador de los efectos de la separación, excepto en lo relativo al importe de la pensión de alimentos de los hijos menores.

La estipulación 5ª del convenio regulador permite al padre estar con sus hijos cada vez que desee y cuando no interfiera sus horarios escolar y familiar, y en todo caso los miércoles de 5 a 8, y la mitad de las vacaciones escolares, recogiéndolos y entregándolos en el domicilio familiar.

La sentencia de divorcio, en congruencia con la petición de la parte actora, estableció un régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos menores con el progenitor no custodio ajustado a lo pactado en el convenio regulador de la precedente separación.

En el escrito de formalización del recurso de apelación, el Sr. Alexis solicita la fijación de un régimen de visitas amplio, modificando el existente y ampliándolo a dos días intersemanales y a los fines de semana alternos, e interesa que las recogidas y los reintegros de los menores se realicen en punto de encuentro familiar. A dicha petición, articulada por vez primera en el escrito de interposición del recurso de apelación, la parte recurrida no formuló respuesta alguna.

Aunque parece lógico y razonable que el padre no conviviente con los hijos menores pueda tenerlos en su compañía los fines de semana alternos, además de una tarde a la semana y la mitad de los períodos vacacionales, el principio "pendente apellatione non innovetur" proscribe la introducción en la apelación de cuestiones nuevas que no han sido planteadas en los escritos alegatorios e iniciales del proceso, razón por la cual este Tribunal de segundo grado no puede ampliar el régimen de visitas, estipulado en el convenio de separación y cuya ratificación solicitó el demandante, ahora recurrente, incluyendo una tarde intersemanal más y los fines de semana alternos; ello no obstante, no se aprecian razones objetivas para que las recogidas y los reintegros de los menores Iván e Isabel deban efectuarse en punto de encuentro familiar, como novedosamente postula el apelante, y no en el propio domicilio familiar donde residen con su madre, como se indica en el convenio regulador cuya ratificación -excepto en lo atinente a la pensión alimenticia-- se solicita en la demanda.

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación determina la confirmación de la sentencia apelada. Pese a ello, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de segunda instancia, dada la singular índole de las cuestiones litigiosas y el carácter específico de los intereses en conflicto.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Srta. Arenas Romero, en nombre y representación de Alexis , contra la sentencia dictada en 16 de Junio de 2009 y el auto aclaratorio de fecha 14 de Julio de 2009 , debemos confirmar dicha resolución, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de segundo grado.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.