Sentencia Civil Nº 103/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 328/2011 de 03 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00103/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000328 /2011

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

LEONOR CASTRO CALVO, PRESIDENTA

JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA Nº 103/12

En Santiago, a tres de mayo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, con sede en SANTIAGO , los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000028 /2010, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000328 /2011, en los que aparece como parte apelante, Carlos Manuel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RAQUEL CEI NO S REAL, y como parte apelada, Martina , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ROSA GORIS MAYAN, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quién expresa el parecer de la Sala y procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de RIBEIRA , por el mismo se dictó sentencia con fecha 16-2-2011 , cuya parte dispositiva dice: " Se estima parcialmente la demanda presentada por la procuradora de los tribunales, Dña Dolores Martínez Rodriguez, en nombre y representaciòn de D. Carlos Manuel , contra Dña Martina y se DECRETA EL DIVORCIO de los cónyuges adoptándose las siguientes: 1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. El padre podrá relacionarse con su hija y tendrá derecho a visitarla los fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo. También tendrá derecho de visitas durante dos días intersemanales, martes y jueves, de 18:00 a 20:00 horas. Los períodos vacacionales se repartirán por mitad de la siguientes manera: Navidad: se divide en dos periodos, de 22 de diciembre al 30 de diciembre al 8 de enero. A la madre corresponderá el primer periodo los años pares y el segundo, los impares salvo mejor criterio, comodidad o necesidad de los padres que podrán de común acuerdo alternar sus respectivos períodos entre ellos. Semana Santa: se divide en dos períodos, desde el viernes de Dolores a Jueves Santo y desde el Viernes Santo a lunes de Pascua. A la madre corresponderá el primer periodo los años pares y el segundo, los impares, salvo acuerdo entre los cónyuges sobre tal disfrute. Verano: se divide por mitades los meses de julio y agosto en atención a lo solicitado y a la preferencia de la menor de tal modo que el primero periodo comprende del 1 al 15 de julio y del 1 al 15 de agosto cuyo disfrute corresponderá a la madre los años pares y al padre los impares siendo el segundo periodo de 16 a 30 0 31 de julio y de 16 a 30 o 31 de agosto. Desde que finalicen las clases en el mes de junio y hasta que empiecen en el mes de septiembre, la menor podrá decidir con que progenitor desea estar esos días concretos. 2. Se atribuye a la demandante y a sus hijas el uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico. Los gastos que genere el uso de esta vivienda serán a cargo del esposo. 3.- Se establece la obligación del demandado de abonar a su hijo David la cantidad de 850 euros durante el curso escolar y hasta que finalice sus estudios. Mientras siga estudiando, dicha pensión será de 300 euros en los meses de verano. Tal cantidad será ingresada dentro los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que el hijo designe al efecto. Y la de abonar a su hija Cristina la de 300 euros, ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe al efecto la madre. 4.- Los gastos tales como, los derivados del inicio del curso escolar (matrícula, libros, seguro escolar, uniforme, ropa deportiva, material escolar, etc.,), las actividades extraescolares, los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, los gastos farmacéuticos y los gastos extraordinarios y necesarios serán abonados por mitad entre ambos progenitores. Los gastos extraordinarios de carácter lúdico o no necesario, serán abonados por mitad entre ambos progenitores siempre que haya acuerdo previo sobre el devengo del gasto. Si no hay acuerdo previo, el gasto será satisfecho por aquel progenitor que lo haya encargado. Se entenderá que el progenitor que no propone la actividad, está de acuerdo con ella, si el que la propone se lo comunica por escrito y el otro no se opone en un plazo de ocho días naturales desde que recibiera la comunicación. 5.- Se establece la obligación del esposo de abonar a la esposa la cantidad de 150 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria durante seis meses que serán ingresados los cinco primeros días de cada mes en la cuenta de la esposa designe al efecto." No se condena en costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Carlos Manuel , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron las actuaciones a este Tribunal, entregándose al Ilmo. Sr. Magistrado el 14 DE DICIEMBRE para dictar resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada,

PRIMERO.- Son cuatro los pronunciamientos de la sentencia recurrida que se impugnan en los recursos de apelación interpuestos por D. Carlos Manuel y Dª. Martina . El primero impugna el pronunciamiento en el que se le condena a asumir los gastos de uso de la vivienda familiar, uso que se atribuye a la esposa; los pronunciamientos sobre las pensiones de alimentos en favor de los dos hijos, que considera excesivas; y el que fija una pensión compensatoria, que estima improcedente por inexistencia de desequilibrio económico. Dª. Martina impugna, en sentido contrario, los pronunciamientos sobre las pensiones alimenticias a favor de los hijos, cuyas cuantías considera insuficientes; y el relativo a la pensión compensatoria, que según ella debe ser muy superior en su importe y temporalmente ilimitada.

SEGUNDO.- La sentencia apelada atribuye a la madre y a los hijos el uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico. Añade que "los gastos que genere el uso de esta vivienda serán a cargo del esposo".

El esposo impugna la decisión de atribuirle la asunción de los gastos de uso de la vivienda. Alega que se adopta una decisión que no ha sido pedida por la parte contraria, que su pone una condena genérica, inconcreta e indefinida, susceptible de generar abusos por parte de la esposa, sin amparo legal e incompatible con el establecimiento de una pensión compensatoria de 150 euros al mes con una duración limitada a 6 meses.

Los gastos que son consecuencia del uso de la vivienda (luz, agua, seguros gastos de comunidad) deben ser asumidos por la persona que la ocupa, que es quien realiza esos gastos, quien se benéfica de ellos y decide su medida. Para proveer a sufragar esos gastos en caso de carencia de recursos establece el ordenamiento mecanismos como la pensión de alimentos, en el caso de los hijos, que incluyen la vivienda ( artículo 142 del Código Civil ), o la pensión compensatoria, en el caso de que el divorcio haya provocado un desequilibrio económico entre los cónyuges ( artículo 97 del Código Civil ).

La sentencia debe ser revocada en este punto.

TERCERO.- El Juez ha de determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos acomodando las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento ( artículo 93 del Código Civil ).

En la sentencia de primera instancia se acordó que el padre debía de abonar una pensión de alimentos a favor de la hija de 300 euros mensuales. Al mismo tiempo declaró que ciertos gastos, como los de inicio del curso y de actividades extraescolares, y otros que calificó de extraordinarios, debían ser abonados por mitad por ambos progenitores.

El padre considera que la pensión de alimentos a favor de esa hija debe fijarse en 250 euros y que los gastos de inicio del curso escolar y actividades extraescolares deben considerarse ordinarios. La madre pide que la cuantía de la pensión se fije en 400 euros mensuales.

Hemos declarado en anteriores resoluciones que "En ausencia de un concepto legal de gastos extraordinarios la jurisprudencia ha precisado que merecen esta consideración los excepcionales, por no ser habituales ni previsibles y por ser anómala su cuantía" ( SAP de A Coruña, Sección 6ª, de 24/05/2011 ). Por ello hemos descartado que tengan esta consideración los de inicio del curso escolar, que se producen todos los años y pueden calcularse, y los de actividades extraescolares, cuando estas son las usuales para la capacidad económica de la familia y, especialmente, cuando se trata de actividades que ya venían realizándose antes de la ruptura del matrimonio. Son en los dos casos, gastos de educación periódicos, previsibles, que pueden tenerse en cuenta para fijar la pensión de alimentos. Lo que no cabe, y en ello tiene razón el esposo, es mencionarlos para determinar las necesidades de la menor en orden a establecer la pensión de alimento y, al mismo tiempo, calificarlos de gastos extraordinarios que habrán de ser sufragados al margen de la pensión alimenticia.

Las necesidades de la menor solo en transporte al colegio y actividades extraescolares que constituyen gastos ordinarios ascienden a 175 euros mensuales. Después tiene los demás gastos de alimentación, vestido y vivienda. El padre reconoce ganar un sueldo de 1.800 euros al mes, pero su capacidad económica es superior según la sentencia apelada. Lo que se infiere de su participación en varias empresas y de la asunción desde el momento de la separación de gastos que no podría sufragar con los ingresos que admite. La madre no tiene recursos o ingresos propios derivados de su trabajo o capital. En estas condiciones el padre debe asumir la mayor parte del coste económico directo de la alimentación de la hija, a la que la madre contribuirá fundamentalmente con los cuidados derivados de la asunción de la guarda. Además hemos de tener en cuenta dos circunstancias: a) la sentencia de primera instancia se revoca en cuanto a la atribución al padre de los gastos de uso de la vivienda, parte de los cuales corresponden a la hija, que es una de las ocupantes; y b) se incluyen como ordinarios gastos relevantes que según la sentencia de primera instancia tendría que sufragar en parte como extraordinarios.

Estas circunstancias nos llevan a concluir que la cuantía de la pensión de alimentos a favor de la hija, de 300 euros mensuales, es razonable. Esos sí, excluyendo del concepto de gastos extraordinarios los de inicio del curso escolar y actividades extraescolares.

CUARTO.- Respecto del hijo mayor la sentencia establece una pensión, que ha de abonar el padre, de 850 euros durante el curso escolar y 300 euros durante el verano.

El padre la considerad excesiva. Sostiene que durante el curso escolar sus necesidades quedarán cubiertas con una pensión de 700 euros, que ya le abonaba directamente; y que en los meses de verano son suficientes 250 euros. La madre pide que la pensión sea de 1.000 euros durante el curso y de 400 euros durante los meses de verano.

Las consideraciones realizadas en el fundamento precedente sobre la capacidad económica de los progenitores sirven para el presente. La sentencia apelada tuvo en cuenta para fijar la pensión durante el curso una circunstancia, en la que también incide la madre, que ha desaparecido. El año pasado el hijo cursaba estudios en el extranjero. Actualmente ya no lo hace. Sus gastos son los mismos que tenía antes, al margen del incremento del coste d la vida. La matricula le cuesta durante el curso 336 euros y el alojamiento 200 euros. La existencia de otros gastos necesarios de alimentación (educación vestido y comida) hace que la cantidad de 800 euros mensuales se considere razonable. Reduciendo la de los meses en que no haya curso escolar a 250 euros. Es una cantidad ligeramente superior a la que el padre asumía de forma voluntaria desde hace dos años, incremento que se justifica simplemente por el aumento del coste de la vida y de las necesidades de quien es dos años mayor.

QUINTO.- La sentencia apelada impone al esposo la obligación de pagar a la a la esposa la cantidad de 150 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria durante seis meses.

El esposo considera que no procede establecer esa pensión. La esposa que debe ser de 400 euros y duración ilimitada.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradas sentencias acerca de la naturaleza y requisitos de la pensión compensatoria. Entre otras en las de 21-11-2008 y 17-10-2008 . Ha declarado que del artículo 97 del Código Civil -según el cual "el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: ...."- "se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios".

En la STS de 19 de enero de 2010 , una de las últimas dictadas sobre esta materia, recuerda la Sala que los criterios que ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC son los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09), y b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). A lo que añade que las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal. Como colofón esa sentencia declara como doctrina jurisprudencial "que para determinar la existencia del desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio".

Examinados los recursos a la vista de la doctrina expuesta cabe concluir que existe la situación de desequilibrio económico que es presupuesto del establecimiento de la pensión compensatoria ( artículo 97 del Código Civil ). La existencia del desequilibrio parece patente. El esposo admite unos ingresos mensuales de 1.800 euros, aunque la prueba practicada apunta claramente a que son superiores a esta cantidad. La esposa carece de recursos propios porque no trabaja. En ésta situación ha influido sin duda la dedicación pasada de la esposa a la familia. Nunca ha trabajado y se ha dedicado al cuidado de los hijos. Ese desequilibrio puede ser paliado en el futuro por dos circunstancias. Su edad le permite acceder al mercado laboral y es previsible, por la edad de los hijos, que en breve plazo su dedicación la familia requiera de mucho menos tiempo. Por otra parte, la sociedad de gananciales tiene un patrimonio pendiente de liquidación y no consta que durante el matrimonio colaborase con las actividades laborales o empresariales del otro cónyuge. Por ello se considera que, al no ser la pensión un mecanismo reequilibrador de patrimonios o recursos entre los cónyuges, al desaparecer en breve plazo la dedicación futura de la esposa a la familia, y estar gravado el esposo con obligaciones de entidad para la alimentación de sus hijos, la cuantía de la pensión compensatoria debe fijarse en 250 euros mensuales.

La otra cuestión discutida es la temporalidad de la pensión. En un matrimonio que ha durado 21 años y en el que la esposa no trabaja fijar la duración de la pensión en seis meses es incomprensible.

La temporalidad de la pensión se introdujo en el art. 97 Código Civil por la Ley de 8 de julio de 2005, si bien en la jurisprudencia se venía admitiendo con frecuencia, si concurrían determinados requisitos para ello ( STS de 10 de febrero de 2005 ). Entre los más importantes se encontraban la duración del matrimonio, la edad de la beneficiaria y las posibilidades de acceso a un empleo, así como la dedicación pasada y futura a la familia. En éste caso la duración del matrimonio ha sido prolongada, la beneficiaria atiene 45 años se ha dedicado en el pasado a la familia y su capacitación laboral no va a facilitar la integración en el mercado laboral. La aptitud que tiene la esposa para superar el desequilibrio económico su posibilidad de desenvolverse autónomamente ( STS 20 de julio de 2011 ) no es previsible que se haga efectiva en breve plazo. Los trabajos a los que actualmente pueda tener acceso serán, de existir, de baja cualificación. Por ello se considera que el pazo adecuado para poder superar ese desequilibrio es de 10 años, plazo en el que, ponderando las circunstancias concurrentes, se fija la duración de la pensión.

SEXTO.- En atención al objeto del proceso, en el que plantean cuestiones de derecho de familia, no se hace imposición de las costas del presente recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se estiman parcialmente los recursos de apelación interpuestos por D. Carlos Manuel y Dª. Martina contra la sentencia de fecha 16 de febrero de 2011 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Núm. 2 de Ribeira , que se revoca parcialmente en el siguiente sentido: a) Los gastos que genere el uso de la vivienda familiar, que se atribuye a la esposa e hijos, serán a cargo de quien la ocupa; b) la cuantía de la pensión que debe abonar el padre para los alimentos de su hijo David se cifran en 800 euros durante el curso escolar y en 250 euros en los meses de verano ; c) no procede incluir entre los gastos extraordinarios los derivados del inicio del curso escolar (matrícula, libros, seguro escolar, uniforme, ropa deportiva, material escolar, etc.) y las actividades extraescolares de la hija menor; e) la cuantía de la pensión compensatoria establecida a favor de la esposa se fija en 250 euros mensuales y su duración en 10 años. En lo demás se mantienen los pronunciamientos de la resolución apelada.

No se imponen las costas de la segunda instancia a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. LEO NO R CASTRO CALVO.- JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO.- JOSÉ GÓMEZ REY.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.