Sentencia Civil Nº 103/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 5/2013 de 23 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00103/2013

Rollo Núm. .............................5/2013.-

Juzg. 1ª Inst. Núm........5 de Talavera.-

Divorcio Contencioso Núm........56/12.-

SENTENCIA NÚM. 103

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintitrés de abril de dos mil trece.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 5 de 2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Talavera de la Reina, en el juicio núm. 56/12, sobre divorcio contencioso,en el que han actuado, como apelante DOÑA Cristina , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. López Blanco y defendida por la Letrada Sra. Sánchez Durán; y como apelado, DON Eutimio representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Marco Gutiérrez; con intervención del Ministerio Fiscal.-

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Talavera de la Reina, con fecha 16 de julio de 2012, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Estimando la demanda parcialmente, formulada por la Procuradora D. Miguel Jiménez Pérez, nombre y representación de su mandante, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por Dª Cristina y D. Eutimio , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en especial los siguientes:

1.- La guarda y custodia el hijo menor se atribuye a la madre, ejerciendo ambos progenitores la patria potestad.

2.- El régimen de visitas se establece el más amplio posible, en caso de desacuerdo entre los padres se establece el siguiente:

El progenitor no custodio, podrá tener en su compañía al menor: los fines de semana alternos desde las 15:30 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo y todos los lunes y miércoles de la semana desde las 15:30 horas hasta las 20 horas.

Los puentes se unirán al fin de semana que este más cercano, disfrutando el progenitor al que le corresponda.

El menor pasará el día de la madre con la madre y el día del padre con el padre. El día del cumpleaños del menor o de los padres, el hijo permanecerá tres horas ese día con el progenitor que en ese momento no se encuentre.

Las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano por mitad. En caso de desacuerdo elegirá la madre los años pares y el padre los años impares.

Las entregas y recogidas del menor se realizarán en el domicilio de la madre.

3.- En concepto de pensión alimenticia, D. Eutimio abonará a Dª Cristina la suma de doscientos cincuenta euros para el hijo menor del matrimonio, por meses anticipados, en doce mensualidad al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente según el IPC que establezca el INE u organismo que lo sustituya.

4.- La asignación del uso y disfrute del domicilio familiar, así como el mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo a Dª Cristina , y al hijo menor.

La demandante, Dª Cristina deberá abonar el 50% de la hipoteca que grava la vivienda familiar.

5.- No se hace expreso pronunciamiento en costas'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por DOÑA Cristina , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia en la que entre otras medidas impuso al marido el pago de una pensión de alimentos a favor del hijo común menor de edad de 250 € mensuales y además se estableció que la esposa le abonaría la mitad del importe del recibo mensual de la hipoteca que grava la vivienda familiar, cuyo uso se atribuye a esta pero que es propiedad privativa del esposo.

Los dos pronunciamientos son recurridos por la esposa, solicitando el incremento de la pensión de alimentos hasta 500 € mensuales y ser eximida de pago alguno del recibo de la hipoteca al tratarse de una propiedad privativa del marido.

Respecto de la pensión de alimentos en favor del hijo menor, decíamos en nuestras sentencias de 23 de noviembre de 2010 , 3 de febrero y 6 de septiembre de 2011 , 10 de enero y 17 de abril de 2012 y 5 de febrero de 2013 entre otras, que es claro conforme al art. 146 del CC que la misma ha de ser proporcionada a las posibilidades de quien los da y a las necesidades de quien los percibe, teniendo dicha obligación un fundamento constitucional en el art. 39 de la C.E . al establecer que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, debiéndose atender, tanto a las efectivas necesidades de los hijos como a los medios económicos de que dispone el obligado, pero teniendo además en consideración los recursos del otro progenitor a quien se haya atribuido la guarda y custodia, como se desprende de lo dispuesto en los artículos 154 en relación con el 142 , 145 y 146 del código civil . Como decíamos en nuestra sentencia de 9 de octubre de 2007 , 'el fundamento del abono de pensión de alimentos para los hijos parte de que a la atención de cada hijo común del matrimonio no independiente económicamente contribuye el progenitor que vive con el, este tanto en atención personal como en gastos directos e inmediatos que por esta convivencia/custodia ha de soportar, por lo que la pensión de alimentos no es una única contribución de un solo progenitor a la atención de todo orden que precisa un hijo, sino que ante la dedicación que debe desplegar uno de los padres derivada directamente de la convivencia con aquel hijo, desde el principio de solidaridad familiar que rige en nuestro derecho, se exige que el otro cónyuge con quien no convive y que disponga de medios de vida suficientes, contribuya también al sostenimiento de las necesidades de su hijo, de modo que la contribución de los progenitores a los alimentos de los hijos es común, aun siendo de naturaleza asimétrica -como tiene dicho esta Sala en sede matrimonial en sentencias de 9 de febrero y 7 de diciembre de 2.007 y 2 de mayo de 2.008 -, en la medida en que si la guarda y custodia la ostenta uno de ellos, puede y debe valorarse como contribución a los alimentos por parte del progenitor a quien se le atribuye. Todos estos principios, ponen de relieve la conveniente necesidad de buscar un justo equilibrio entre los recursos de ambos padres y las necesidades de los hijos, y por ello que la concurrencia de una multiplicidad de datos en la cuantificación de esta obligación legal es la que justifica las amplias facultades del Juez para fijarla, de modo que la modificación de la decisión judicial -señalaba esta Sala en sentencia de 20 de junio de 2.008 - solo podrá ser efectuada cuando o no respete el derecho de los menores o haya llegado a conclusiones manifiestamente contrarias a lo acreditado, ilógicas o absurdas'.

En el caso presente, de la prueba documental aportada por las partes y del contenido de la propia demanda se deduce que el esposo demandado percibe unos ingresos netos de 2.132 € mensuales (que siendo funcionario no habrán experimentado incremento alguno sino probablemente disminución ante las medidas de ajuste económico), y abona unas mensualidades por la hipoteca que grava la vivienda de 727 € al mes, vivienda cuyo uso se atribuye por la sentencia al hijo y a la esposa en cuya compañía y bajo cuya custodia queda.

No se justifican en la demanda ni en el recurso unas necesidades mayores que las ordinarias que podría tener cualquier otro niño de seis años, que es la edad con la que actualmente cuenta, referidas a alimentación, vestido, asistencia médica, educación etc, por lo que la Sala considera que la pensión alimenticia fijada en 250 € mensuales incrementados con el IPC, cubre suficientemente sus necesidades y es plenamente proporcional a los ingresos del padre y ante todo a sus gastos al tener que soportar como a continuación veremos, el pago íntegro de una hipoteca que grava la vivienda privativa atribuida en su uso a la esposa e hijo.

SEGUNDO:Este es precisamente el segundo motivo del recurso de la demandante, ya que la sentencia al atribuir a la esposa e hijo menor el uso de la vivienda familiar, privativa del marido, le impone el abono de la mitad del importe de los recibos de la hipoteca que grava la misma, pronunciamiento con el que la Sala no está de acuerdo.

El derecho al uso de la vivienda que fuera conyugal o que constituyó durante la vigencia del matrimonio el domicilio familiar acordado judicialmente en la sentencia de separación o de divorcio, no tiene carácter de derecho real. Las sentencias de 14 y 18 enero 2010 recogidas por la de 8 de octubre de 2010 señalan que: 'De la ubicación sistemática de este precepto ( art. 96 CC ) y de la consideración de los intereses a los que atiende su contenido se desprende que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009 ).

Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008)'. La sentencia antes citada, de 18 enero 2010 dice que 'el Código civil no ha querido conferir a la atribución de la vivienda familiar la naturaleza de derecho real, a diferencia de lo que ha ocurrido en el Derecho catalán, en el que el Art. 83.3 CF y el Art. 233-22 del proyecto de Libro II del Código Civil Catalán se han decantado claramente por configurar el derecho de uso del cónyuge no propietario y de los hijos como un derecho de esta naturaleza, al declararlo inscribible en el Registro de la propiedad '.

La anterior doctrina viene plenamente confirmada por la STS de 30 de septiembre de 2011 con cita de otras muchas como las de 1 abril , 14 de abril y 21 junio de 2011 .La de 1 de abril sentó la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC . 'El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio'.

El principio protegido en esta disposición es el interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat y art. 81.2 CDF Aragón). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios.

Continúa diciendo más adelante que 'El art. 96.1 CC no permite imponer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en dicho artículo no es la propiedad de los bienes que constituyen la vivienda, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez'.

En el caso que nos ocupa, la sentencia atribuye el derecho de uso de la vivienda privativa del marido al hijo común del matrimonio aplicando correctamente el primer párrafo del art. 96 del CC y en consecuencia con ello y con la atribución de la guarda y custodia a la madre, también a esta le atribuye el uso de la vivienda, lo que es perfectamente posible como vimos aunque sea privativa del marido, ya que se trata de un derecho familiar, no de un derecho real, que se atribuye en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia de los hijos menores o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección. Sin embargo se trata de una atribución que la sentencia establece de forma condicionada, ya que impone a la madre la obligación de pagar al padre la mitad de la hipoteca que grava la vivienda cuando ella no es propietaria de la misma, dando así lugar a la creación de una suerte de condominio forzoso sobre la misma, pues no indica en qué concepto se abonarían esas cantidades y qué pasaría con las mismas y con la propiedad de la vivienda a cuyo pago contribuye la esposa.

En definitiva, siendo la vivienda familiar propiedad del marido, no se puede imponer a quien no es su propietario que abone en un concepto innominado el pago de la mitad de la deuda hipotecaria, salvo que se le convierta a su vez en copropietario de la vivienda en la cuota correspondiente a la parte abonada, lo que la sentencia evidentemente no hace entre otras cosas porque ninguna de las partes lo pide y además porque no puede al no ser un modo de adquirir el dominio ( art 609 del CC ).

Si la sentencia consideró que la esposa debería contribuir en alguna medida al levantamiento de las cargas del matrimonio además de con su labor de custodia del hijo común ( art. 103 3ª CC ), pudo hacerlo de otra manera, como por ejemplo imponiéndole el pago de los gastos de comunidad de la vivienda cuyo uso se le atribuye, peno no el de una parte del precio de una propiedad que no le pertenece.

TERCERO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de DOÑA Cristina , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Talavera de la Reina, con fecha 16 de julio de 2012 , en el procedimiento núm. 56/12, de que dimana este rollo, en el sentido de suprimir el párrafo segundo de la medida cuarta del fallo consistente en la obligación de Dª Cristina de abonar el 50% de la hipoteca que grava el domicilio familiar y en su lugar se atribuye a la misma y al hijo menor del matrimonio el uso y disfrute de la vivienda familiar sin dicha limitación; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-