Sentencia Civil Nº 103/2016, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 451/2016 de 09 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00103/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 451/2016 - JC

ILMOS/AS.SRES/AS.

MAGISTRADOS:

DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

DOÑA CARMEN ARAUJO GARCÍA

DON RICARDO MORENO GARCIA

SENTENCIA Nº 103 de 2016

En LOGROÑO, a diez de mayo de dos mil dieciséis

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LA RIOJA, los Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso nº 207/2015, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo nº 451/2016, en los que aparece como parte apelante, DON Adrian , representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA GEMA MUES MAGAÑA, y asistida por la Letrado DOÑA ELENA SAENZ DE JUBERA HIGUERO, y como parte apelada, DOÑA Angelica , representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA REGINA DODERO DE SOLANO y asistida por la Letrado DOÑA MARIA DE LA FUENTE PADILLA; siendo parte EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de octubre 2015, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño en MMC 207/2015.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandante se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 5 de Mayo de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Logroño se dictó sentencia en fecha 19 de octubre de 2015 , en cuyo fallo se disponía: 'QUE PROCEDE ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio interpuesta por don Adrian representado por la procuradora Sra. Mues y asistido por la letrada Sra. Sáenz de Jubera contra doña Angelica representada por la procuradora Sra. Dodero y defendida por la letrado Sra. De la Fuente, con intervención del Ministerio Fiscal modificando la sentencia de divorcio dictada entre las partes en los términos siguientes:

El régimen de visitas entre el padre y su hija Inmaculada será de fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes a las 16:00 horas hasta las 18:30 horas del domingo uniéndose el o los días anteriores o posteriores al fin de semana en caso de ser festivos en Logroño, y de mitad de las vacaciones de semana santa, navidad y verano.

Verano se dividirá en cuatro periodos alternos para los progenitores, que comprenderán las cuatro quincenas de julio y agosto, si bien a la primera quincena de julio se le añadirán los días no lectivos de junio desde el mismo de final de las clases y a la segunda quincena de agosto los días no lectivos de septiembre hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20 horas. Los días de intercambio serán los siguientes: ultimo día de clase en Junio a las 16:00 horas, 16 de Julio a las 18:30 horas, 1 de agosto a las 18:30 horas, 16 de agosto a las 18:30 horas y día previo al inicio del curso escolar en septiembre a las 18:30 horas.

Navidad se dividirá en dos periodos con intercambio el 30 de diciembre a las 18:30 horas. El día de inicio será el de fin de las clases a las 16:00 horas y el de finalización, el anterior al comienzo de las clases a las 18:30 horas.

Semana santa se dividirá en dos periodos con intercambio el lunes de Pascua a las 18:30 horas. El día de inicio será el de fin de las clases a las 16:00 horas y el de finalización, el anterior al comienzo de las clases a las 18:30 horas.

A falta de acuerdo la facultad de elección la tendrá la madre los años pares y el padre los impares.

Las entregas y recogidas se realizaran por el padre en el domicilio materno y participaran en ellas los progenitores personalmente o personas por ellos autorizadas que cuentan con su confianza.

El día del cumpleaños de Inmaculada , quien no la tenga consigo podrá estar con ella dos horas por la tarde de 17 a 19 horas. El padre, si tiene disponibilidad suficiente podrá estar con Inmaculada también en ese horario el día del padre y el día de su propio cumpleaños. La madre podrá hacerlo igualmente si no le correspondiera esos días la custodia de la niña, pero entonces será ella quien se desplazara para disfrutar de ese tiempo al domicilio en el que la menor estuviera con su padre.

No procede variación alguna en la pensión de alimentos ni en los gastos extraordinarios si bien las becas o ayudas que sean concedidas para los estudios de la menor solo minoraran las obligaciones paternas si se conceden por la administración publica concretamente para gastos que el padre ha de pagar en concepto de extraordinarios según la sentencia de divorcio (libros, clases de refuerzo o gastos médicos no cubiertos por la seguridad social), y no en otro caso'.

En los intercambios para periodos superiores al fin de semana, la madre entregara al padre los documentos de identidad de Inmaculada si los tiene (DNI o pasaporte) y su tarjeta sanitaria, que reintegrara el padre al final del periodo.

El progenitor que este con la niña, tendrá la obligación de informar al otro de las enfermedades de relevancia o que impliquen hospitalización.

Cualquiera de los progenitores podrá consultar en el colegio de la niña su evolución escolar y hablar con los profesores según el reglamento del centro. También podrá informarse de su estado de salud consultando al pediatra.

En lo no mencionado expresamente se estará a lo dispuesto por la sentencia de divorcio de 2014.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas'.

Posteriormente, se dictó auto en fecha 3 de noviembre de 2015, desestimando la aclaración que se había interesado por la Procuradora doña Gema Mues Magaña en representación de un Adrian respecto de la sentencia de 19 de octubre de 2015 .

Se ha interpuesto recurso de apelación por la Procuradora doña Gema Mues Magaña, solicitando que con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, folios 303 a 319, se diese lugar a la revocación de dicha resolución, con íntegra estimación de las pretensiones formuladas en el recurso en posición de costas a la contraparte.

En la primera alegación del recurso (folio 303 se pone de relieve que el objeto del recurso estaba constituido por el fundamento de derecho segundo y el fallo de la sentencia recurrida, resolución que, dicho fuese con el máximo respeto y en términos de defensa, se consideraba no ajustada a derecho y perjudicial para los intereses de la parte recurrente, al incurrir en un error evidente y manifiesto, tanto en la apreciación de las pruebas aportadas y de los hechos acreditados a lo largo del proceso, incluso valorando hechos acreditados, como en la aplicación del derecho y de la jurisprudencia aplicable al caso, como se expondría en las alegaciones posteriores.

SEGUNDO:A). El segundo motivo de impugnación se refiere a la reducción de la pensión de alimentos en favor de la menor de 250 a 175 € al mes, que se desestima en la sentencia recurrida con mantenimiento de su cuantía en 250 €. Se considera que erróneamente la Juzgadora a quo partía de que, respecto a la situación valorada en sentencia de 8 enero 2014 , los ingresos mensuales del recurrente se habían reducido en un 50% (concretamente de 2000 a 1000 € netos) y que sus gastos mensuales también se habían reducido en un 50%, concretamente, en la renta que abonaba de 500 €, en la cuota hipotecaria que tenía de 400 € por la vivienda común con su ex mujer y en 170 € por el 50% del coste de la guardería su hija, sin valorar siquiera el motivo de dicha reducción de gastos y situación de dependencia para con sus padres en que se dejaba a recurrente, como se desarrollaba a lo largo del motivo a los folios 304 ha 309.

En la sentencia recurrida y en relación con los alimentos en favor de la hija menor se fija la cuantía que se expone en su fallo, que era la que se había determinado en la sentencia anterior de fecha 8 enero 2014, procedimiento divorcio contencioso 1359/2012, Juzgado Primera Instancia número 1 Logroño, dado que no se modificaba la misma, como se pretendía en la demanda interpuesta causa del presente procedimiento, en su cuarto fundamento de derecho, punto segundo (folio 12), en relación con el tercer hecho (folio 3), , en el que se concluía que puesto que en septiembre de 2015, la menor comenzaría el colegio, ya no existiría el coste de guardería, con lo que los gastos de la menor serían inferiores, considerándose por la parte recurrente una pensión adecuada de 175 € al mes a partir de 2015 con la consiguiente revalorización anual, reduciéndose así la cantidad de 275 € al mes que se había fijado en la referida sentencia de divorcio.

En la fundamentación de la sentencia dictada en la instancia, objeto de recurso apelación en este trámite y respecto a la pensión de alimentos en favor de la hija menor, se aprecia que sí que se había producido una variación sustancial de las circunstancias que habían sido tenidas en cuenta para fijar el importe de la pensión, puesto que al momento del divorcio, el demandante se encontraba trabajando en Logroño con una nómina de 2000 € netos mensuales mientras que en la actualidad, a fecha de sentencia en 19 de octubre de 2015 , se encontraba en situación de desempleo, cobrando una prestación en desempleo de poco más de 1000 € mensuales, con reconocimiento de la misma hasta julio de 2016. Sin embargo, la pretensión del demandante recurrente basada en esa merma de recursos económicos debía rechazarse. Así, se acreditaba través de la documental y de la declaración del propio señor Adrian , que era cierto que se había producido una disminución en un 50% de sus ingresos, como consecuencia la pérdida de empleo, lo cierto, también, era que los gastos se habían reducido en idéntica proporción, como se exponía en el segundo fundamento de derecho de la resolución impugnada (folio 287), en relación con el préstamo hipotecario cuyo abono en un 50% correspondía al demandante, y que había dejado de afectarle a causa del acuerdo obtenido con su ex esposa para quedar liberado de la hipoteca mediante la cesión del 50% de la titularidad de la vivienda que le correspondía y el pago de la cantidad de 15.000 €, además de que tampoco debía hacer frente al importe de guardería, como se viene a apreciar en la propia demanda en el referido punto segundo del cuarto fundamento de derecho (folio 13) , con la consiguiente reducción del importe a abonar, como se expone expresamente en la resolución impugnada

.

En ese fundamento de derecho de la resolución recurrida la Juzgadora quo, seguía refiriendo, que aun constando que abone el préstamo personal concedido por sus padres, que suponía un pago mensual inferior al correspondiente a la hipoteca, esa reducción también suponía una reducción de las cantidades que el demandante tenía que abonar, lo que se compensaba con la disminución de sus ingresos, como se expone expresamente en ese fundamento de derecho al folio 287 de la sentencia impugnada.

B). Debe hacerse referencia a los diferentes documentos que obran las actuaciones en relación con la cuestión que se debate. Así con la demanda se aportó el documento al folio 36 en relación con la situación de desempleo que también consta al folio 217, respecto del demandante, concretándose a los folios 221.222 lo que éste percibió durante los meses de marzo y abril de 2015.

A los folios 37 y 39 constan documentos sobre pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias.

A los folios 40 y siguientes copias de recibos abonados por don Adrian así como al folio 253.

Al folio 45 consta documento firmado por ambas partes de fecha 1 octubre 2014, en el que se hace referencia a al amortización del préstamo hipotecario y la comunidad de bienes.

Al folio 46 consta documento relativo al préstamo concedido por los padres del demandante con pagos a los folios 49 y siguientes y 238 y siguientes.

Al folio 68 copia de sentencia de 8 enero 2014 divorcio contencioso 1359/12 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Logroño , con referencia a los folios 72 y 73 sobre el régimen de visitas y al folio 74 sobre él la pensión de alimentos abonar por el padre en favor de la hija menor.

Asimismo, se presentaron documentos con la contestación a la demanda de doña Angelica . Al folio 176 consta declaración de renta del año 2014 de don Adrian junto con otras al folio 198.

A los folios 217 y siguientes consta abono de prestación por desempleo, que ya se ha referido con anterioridad y a los folios 224 y siguientes abonos del demandante en favor de sus padres por importe de 250 €, junto con otros relativos a pagos en favor de la hija a los folios 232 y siguientes, por importe de 170 € y otros de abono en favor de los padres a los folios 238 y siguientes por importe de 250 € .

TERCERO: A). Se hace referencia a SAP La Rioja de 11 de marzo de 2015, número 54/2015, recurso 349/2014 , en cuyo quinto fundamento de derecho se exponía: '...QUINTO: Ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos y para determinar la cuantía, el art. 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos.

A tal efecto esta Sala ha venido reiterando, tal como hace en la Sentencia de 26-1-2009 (Recurso 461/08 ) que '... tal y como ha señalado esta Sala en ocasiones anteriores respecto de la pensión alimenticia, debe tenerse en cuenta que la determinación de la cuantía de los alimentos debe ser proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( artículo 146 del Código Civil ), siendo su determinación facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ), relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital ' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.... tal y como ha señalado esta Sala en ocasiones anteriores respecto de la pensión alimenticia, debe tenerse en cuenta que la determinación de la cuantía de los alimentos debe ser proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( artículo 146 del Código Civil ), siendo su determinación facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ), relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital ' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad....' (y en el mismo sentido la de 26-1-2009, Recurso 461/08, de 23-11-2009 Recurso 429/09 o la de 11-12-2009 Recurso 643/09)'.

También, se menciona SAP La Rioja de 28 de Febrero de 2012 : 'Sobre esta cuestión, se ha de tener presente como pone de manifiesto la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en las sentencias de 31-12-1982 y 2-5-1983 , entre otras, que en medidas como la de la pensión de alimentos a favor de los hijos, juegan elementos de orden público no siempre sometidos al principio dispositivo y que son tutelables de oficio si ello es más beneficioso para los hijos menores ( STC 120/84 de 10 de diciembre ), pues precisamente el superior interés de los hijos, es lo que informa toda la normativa legal para situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio, resumido en el criterio primordial del 'favor filii' ( artículos 92 , 91 y 94 del Código Civil ). Las situaciones de crisis matrimoniales o de pareja no eximen a los padres de sus obligaciones para con sus hijos, entre las que precisamente se encuentran las de prestarles alimentos en la extensión prevista en el artículo 142 del citado Código Civil , y cuya pensión alimenticia habrá de ser fijada atendiendo al sistema de proporcionalidad que establecen los artículos 146 y 147, que mencionan el caudal o fortuna del obligado a darlos y las necesidades de los hijos, equilibrando ambos polos según los usos y circunstancias de la familia, debiendo significarse también que dicha obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda y custodia, pues, aunque como dice la doctrina más autorizada resultaría absurdo que en una sentencia se estableciese la obligación del progenitor custodio de pagarse asimismo una pensión alimenticia destinada al hijo que convive con él, ello no quiere decir - el no hacerse mención expresa en la sentencia- que quede exonerado, ni por supuesto que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe por pensión alimenticia'.

La cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y las circunstancias de la familia, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 93 , 145 , 146 , 1319 , 1362 y 1438 del Código Civil . ( Sentencia nº 223/2012, de 26 de abril, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra ).

En el caso que nos ocupa, la sentencia de instancia fija a cargo del

B). Por todo ello, y conforme a los datos expuestos en relación con los razonamientos recogidos en la resolución impugnada y las alegaciones que se plantean en el recurso en cuanto a esta cuestión que se debate en este motivo de impugnación, se considera adecuado el criterio de la Juzgadora a quo, por cuanto que resulta justificado que si bien el demandante ha tenido una reducción de sus ingresos también nos atendió los gastos, de modo que no puede considerarse que hayan cambiado las circunstancias en relación con las necesidades de la menor, que, por otra parte, debe primar por encima de otras consideraciones.

CUARTO:En la tercera alegación del (folio 209) se hace referencia a los viajes de recogida o retorno de la menor y sus costes, y así en ella se indica que respecto al reparto equitativo entre ambos padres de los viajes de recogida y retorno de la menor o de los costes derivados de los mismos, que esta parte pedía en cumplimiento de los artículos 90 y 91 CC y conforme a la doctrina jurisprudencial, que se citaba, la juez a quo obviando dicha normativa y doctrina jurisprudencial, erróneamente, como se expondría en el recurso, consideraba inviable el reparto de desplazamientos por motivos de trabajo de la madre e inaceptable el reparto de gastos, al considerar que el cambio de residencia del demandante y recurrente había sido una decisión unilateral suya y atendiendo a la situación económica de la madre.

Se hacia referencia al hecho de que la señora Angelica tenía coche y permiso de conducir, habiendo reconocido que no quería realizar los viajes ni asumir su coste compensando al padre por hacer los desplazamientos, así como que impugnaba la pretensión respecto de que la madre trabajaba de lunes a domingo, pues no se había justificado, al resultar carente de toda prueba.

El cambio domicilio por parte del demandante resulta justificado con la propia demanda, así al punto 8 del tercer hecho (folio cinco) y en el punto primero del cuarto fundamento de derecho (folio siete), se expone que tenía su residencia en Castro Urdiales.

De modo que si por la Juzgadora a quo se resuelve (folio 288) respecto a este motivo, en el sentido de que, dado el trabajo de la madre de enfermera, que prestaba su servicio en Haro y tenía turnos de trabajo que podían obligarla a trabajar tanto los viernes por la tarde, cuando se producía la entrega de la niña para los fines de semana alternos que le correspondía estar con el padre, como los domingos cuando correspondería su recogida en Castro Urdiales para volver a la casa materna, a fin de acudir el lunes a clase, resultaba inviable la pretensión que se hacía por la parte actora, en atención al hecho de que, como había informado el Ministerio Fiscal, el padre se había desplazado a vivir a cientos de kilómetros del domicilio de la hija en una decisión propia, como se expone en ese fundamento de la sentencia impugnada, en la que se aprecia que el actor se había tomado tres días libres en fiestas, a pesar de que existía una petición contraria de la empresa, donde trabajaba hacía siete años, con un trabajo bien remunerado e indefinido, de modo que el despido resultó procedente, sin que ni siquiera acudiese al Juzgado de lo Social, de modo que tomó libremente esa decisión así como la de trasladar su domicilio a Castro Urdiales, domicilio de sus padres, sin trabajo y con el deseo de llevar a cabo una oposición a la función pública, que le concentraba totalmente en ese deseo o empeño, de modo que se venía reconocer por la Juzgadora de instancia, y aún a pesar de reconocer al actor el derecho a rehacer su vida y cambiar de empleo y de vivir donde mejor le pareciese, que esas decisiones tenían consecuencia negativas a terceros y, en concreto, debía entenderse, para la ex esposa y la hija menor.

En el recurso de apelación se considera que no existe ninguna circunstancia que impida a la señora Angelica realizar el viaje de entrega y recogida de la menor en Castro Urdiales, actual domicilio del padre, los fines de semana que corresponda visita al padre con su hija, lo que no se admitía en la resolución impugnada y que se mantiene en esta alzada, conforme a lo resuelto en esta sentencia, en atención al hecho de que el cambio de domicilio se efectuó por parte del padre, que con independencia del derecho que tiene a rehacer su vida, cambiar de domicilio y de trabajo, estas circunstancias no puedan afectar negativamente a terceros como puede ser la ex esposa o la hija, de ahí que se rechace esa petición.

Subsidiariamente (folio 311), se interesa que se atribuyese en favor del padre una compensación económica de 100 € para de alguna manera paliar los gastos por viaje de retorno de la menor, sin que proceda, asimismo, estimar este motivo de impugnación, por cuanto lo resuelto en la instancia y en esta alzada, respecto a la situación de ambas partes, dado que fue el ex esposo quien decidió cambiar de domicilio, como se ha venido exponiendo en ambas resoluciones.

En definitiva, se rechaza la pretensión que se hace por la parte recurrente en el apartado final de la tercera alegación del recurso, folios 316 y 317, en relación con la variación sustancial de circunstancias del demandante tanto económicas como de residencia con respecto a las que se había tenido en cuenta en la sentencia de 8 enero 2014 , sin que procede estimar que por parte del Juzgador a quo se haya valorado de forma indebida o errónea las circunstancias concurrentes, y sin que proceda, en definitiva, esa alegación.

QUINTO:En la cuarta alegación del recurso (folio 317) se hace referencia a los períodos de vacaciones que correspondía disfrutar a cada uno de los progenitores, correspondiendo al padre los años pares y a la madre los impares, según la sentencia de 8 enero 2014 y acuerdo de las partes de 29 enero 2014, habiéndose previsto lo contrario en la sentencia que se recurre, por lo que la madre que ya había elegido los períodos en el año 2015 volvería tener esa probabilidad en el año 2016.

En cuanto al período de vacaciones en la sentencia comentada de 8 enero 2014 (folio 23) se dispone: se atribuye al padre además la mitad de las vacaciones de semana Santa, Navidad y verano. Verano se ceñirá a los meses de julio y agosto y se distribuirá en quincenas para su atribución alternativa dos a dos a cada progenitor. San Mateo y San Bernabé un año con cada progenitor, según su elección. La facultad de elegir período o festividad la tendrá al padre los años pares y la madre los impares.

A los folios 25 y siguientes consta escrito de las partes de fecha 29 enero 2014, en el que respecto a los períodos de vacaciones (folios 26 y 27) se disponía que: las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano se disfrutarán cada uno de los padres con su hija por mitad iguales partes, tomando como base en el reparto el calendario escolar aplicable a Logroño, correspondiendo elegir los períodos concretos a disfrutar, a falta de acuerdo, en los años pares al padre y en los impares a la madre. Se determinaría por escrito, en todo caso, antes del 31 de enero de cada año; no obstante, en los años impares, la madre podría determinar los períodos concretos de las vacaciones de verano antes del 15 de mayo, tomando en cuenta en lo posible las vacaciones de verano indicadas por el padre antes del 31 de enero.

En la sentencia recurrida (segundo fundamento de derecho, folio 290) se expone que 'a los fines, sin embargo, de clarificar los días de entrega y recogida de la menor en las visitas de períodos vacacionales para la evitación de conflictos, se harán algunas matizaciones en la parte dispositiva de la resolución'.

Y en el fallo de dicha sentencia (folio 291 se expone que: a falta de acuerdo la facultad de decisión corresponde a la madre los años pares y al padre los impares, y ello después de exponer expresamente el régimen de visitas del padre con la hija menor y los períodos de vacaciones.

Por tanto, y teniendo en cuenta lo que se había resuelto en sentencia de 8 enero 2014 , respecto al régimen de los períodos de vacaciones, Verano, Navidad y Semana Santa, y la elección de los mismos (folio 27), conforme se ha expuesto, en el sentido de que el sistema de disfrute de los períodos de vacaciones sería un año para cada progenitor, correspondiendo la facultad de elegir cada período o festividad al padre los años pares y a la madre los impares, lo que también se recogía en el documento, asimismo, mencionado de 29 enero 2014, como se ha expuesto y obrante al folio 27, si que procede en este punto la estimación del recurso apelación, por cuanto que el pasado año 2015 fue impar, y según lo establecido en sentencia y acuerdo de las partes, la elección correspondería a la madre, de modo que tratándose el presente de un año par (2016), debe mantenerse acredite: años pares a elección del padre y años impares a elección de la madre.

SEXTO:En la quinta alegación del recurso (folio 317 se hace referencia a la supresión que se efectúa la sentencia recurrida del régimen de visitas previsto en sentencia de 8 enero 2014 y acuerdo de 29 de enero de 2014, considerándose en el recurso que no se debían suprimir, sino, conforme a lo solicitado por la parte recurrente, suspenderlas en tanto se mantuviese la residencia del padre hija separada con gran distancia y reanudándose las visitas, si cambiase de residencia a Logroño, a fin de evitar nuevas modificaciones en procedimiento judicial.

En la oposición que se plantea por la parte apelada, respecto a esta alegación (folio 332) se refiere que la sentencia recurrida no suprime ni suspende las visitas sino que no hace expreso pronunciamiento respecto, como tampoco se había interesado en la demanda, en la que no se había solicitado y la suspensión ni la supresión.

Visto el tenor de la sentencia recurrida y lo resuelto en ella, se aprecia que no se hace pronunciamiento sobre esa cuestión ya que se establece un régimen de visitas durante fines de semana que se exponen y de la forma que también se relaciona y los períodos de vacaciones incluso el día de cumpleaños de la hija, Inmaculada .

En el acuerdo de las partes de 29 ene 2014 si que se hacia referencia a ese régimen de visitas durante la semana (folio 26): entre semana, el padre estará con su hija dos tardes, en principio, los jueves y miércoles desde las 18,30 horas hasta las 20,30 horas y en la sentencia anterior de fecha ocho enero 2014, también se establecía un régimen durante las semanas (folio 23), tal y como se expone en esa resolución.

En la demanda causa del presente procedimiento en el suplico de la misma se pretende que se modifiquen las medidas relativas al régimen de visitas y a la pensión de alimentos, como se expone en los términos del cuarto fundamento de derecho de la propia demanda, que obra a los folios 6 a 11, en el primer punto de ese fundamento de derecho.

En ese fundamento de derecho se hace referencia también a las circunstancias concurrentes y dentro del régimen de visitas del padre se hace referencia a cambio de domicilio, a los gastos o costes de los traslados, con la consiguiente modificación del régimen de visitas, como se expone entre paréntesis en el primer párrafo del folio 8 de los autos: todo ello nos lleva a solicitar la modificación del régimen de visitas en dicho sentido (eliminación de visitas entre semana, ampliación de período vacacional de verano conforme a calendario escolar y atribución del coste de traslados) respecto al en su día fijado, con lo que éste quedaría si (se incluyen aspectos ya acordados por las partes y cuya modificación no se solicita a fin que quede claro, estaría al régimen de visitas), que se exponía a continuación a los folios 8,9,10 y 11.

En esos folios y los párrafos correspondientes no se solicita lo que se pretende ahora el recurso, en el sentido de que únicamente queden suspendidas las visitas durante las semanas que puedan corresponder al padre, de ahí que la sentencia impugnada nada resuelva en tal sentido, de modo que se rechaza esta alegación, que, en todo caso, no procedería, por cuanto que se establece un régimen de visitas entre las partes que debe regir a partir de la fecha de las resoluciones que se dictan, con independencia de que se puede pedir modificación posterior.

Posteriormente, se presentó escrito aclaratorio, folio 295, en el que, segunda alegación, si que se refería que las visitas no se debían suprimir sino suspender, en tanto se mantuviese la residencia de padre e hija separadas por la distancia, lo que no fue estimado por auto del juzgado de 13 de noviembre de 2015 (folio 301).

SÉPTIMO:En la sexta alegación del recurso se hace referencia a las visitas durante dos horas el día de cumpleaños de la hija menor, haciendo referencia a las horas que ya habían fijado las partes, tres horas de visita para el respectivo progenitor en el día de su cumpleaños, el de la niña y el día del padre o de la madre, para el caso de que dichos días no les correspondiese estar con ella de forma ordinaria, mientras que la sentencia se ponen 2 horas de 17 a 19 horas a diferencia de lo acordado por ambas partes en el acuerdo de 27 enero 2014.

En la sentencia recurrida sigue se fija ese horario durante el día de cumpleaños de la Inmaculada , mientras que en el acuerdo suscrito por las partes en la fecha indicada, 29 de enero de 2014 se fijaba tres horas.

Teniendo en cuenta que la hija menor había pasado a estar escolarizada en colegio y no en guardería con la consiguiente relación con otros compañeros y compañeras, resulta pertinente fijar ese régimen en dos horas, como lo hace la Juzgadora de Instancia, habida cuenta que el día de cumpleaños podrá realizar como menor diferentes actividades a disfrutar durante el día especial de cumpleaños, de modo que se rechaza este impugnación, sin que tampoco la Juzgadora incurra en incongruencia, pues si se interesó en la demanda tres horas y se fijan dos en ninguna incongruencia se incurre por parte de la Juzgadora de instancia, de manera que se trata de una cuestión de orden público, dada la naturaleza de la cuestión que se deba.

Además, se interesa que se complete la sentencia con la precisión de que , para el cumplimiento de dichas visitas extra por la madre (día de cumpleaños de su vez, día de la madre y día de cumpleaños de la madre) se tenderá al cumplimiento íntegro de las visitas fijadas a favor del padre, no correspondiendo a la madre disfrutar de dichas horas extra de visitas, si dichos días coincide con el día inicial de la visita del padre y en caso de coincidir dichos días con el final de la visita del padre, sería la madre la que reintegraría a la menor en el domicilio.

La sentencia recurrida se hace referencia únicamente a cumpleaños de la hija, de Inmaculada , tal y como se resolvía expresamente: el día de cumpleaños de Inmaculada , que no la tenga consigo podrá estar con ella dos horas por la tarde de 17 a 19 horas. El padre, si tiene disponibilidad suficiente podrá estar Inmaculada también en ese horario el día del padre y el día de su propio cumpleaños. La madre podrá ser igualmente si no le correspondieran esos días la custodia de la niña, pero entonces será ella quien se desplazará para disfrutar de ese tiempo al domicilio en el que la menor estuviera con su padre (folio 290 y.

En la sentencia indicada de fecha ocho enero 2014 se expone: también la corta edad de la niña es determinante para no fijar una distribución de visitas en cumpleaños de progenitores y de la propia menor. La relación entre la niña de sus padres será frecuente y asiduo y si el cumpleaños de uno de ellos es un día, en el que no está con alguno de sus padres por la tarde para celebrarlo podrá hacerlo con el que la tenga ese día y con el otro al día siguiente, ello sin trastocar las visitas y los horarios acostumbrados en la medida de lo posible.

En el comentado documento suscrito por las partes de 29 enero 2014 se dispone: Las vacaciones de San Bernabé La Rioja (que comprenderán desde las 18:30 horas del día anterior al comienzo de las fiestas hasta 20:30 horas del día anterior al comienza de las clases) , y de San Mateo (que comprenderán desde las 18:30 horas del día anterior al comienzo de las fiestas hasta las 20:30 horas del día anterior al comienzo de las clases), se distribuiran entre ambos padres cada año de forma alternativa, lo que se deberá determinar, por escrito antes del 31 de Enero de cada año, correspondiendo elegir, a falta de acuerdo, en los años pares al padre y en los años impares a la madre.

En el cumpleaños de la niña ( NUM001 ) y el día de Reyes (6 de enero), el padre si no fuese día de visita conforme a lo expuesto anteriormente tendrá derecho a verle durante tres horas, que libremente elegirá, indicándoselas a la madre con al menos doce horas de antelación. Igualmente, si fuesen días de visita correspondientes al padre, la madre tendrá derecho a ver a la niña durante tres horas cada día, indicando las horas concretas al padre con al menos doce horas de antelación.

En el cumpleaños del padre ( NUM000 ) o en el día del padre (19 de marzo), éste, si no fuese día de visita conforme a lo expuesto anteriormente, tendrá derecho a verle durante tres horas, que libremente elegirá, indicándoselas a la madre con al menos doce horas de antelación.

Igualmente en el cumpleaños de la madre o el día de la madre (primer domingo de mayo), si fuese día completo de visita correspondiente al padre, la madre tendrá derecho a ver a la niña durante tres horas, indicando las horas concretas al padre con al menos doce horas de antelación.

En la demanda al folio 9, en cuanto a esta cuestión se expone:

- En el cumpleaños de la niña ( NUM001 ) y el día de Reyes (6 de enero), el padre, si no fuese día de visita conforme a lo expuesto anteriormente, tendrá derecho a verle durante tres horas, que libremente elegirá, indicándoselas a la madre con al menos doce horas de antelación. Igualmente, si fuesen días de visita correspondientes al padre, la madre tendrá derecho a ver a la niña durante tres horas cada día, indicando las horas concretas al padre con al menos doce horas de antelación.

...'- En el cumpleaños del padre ( NUM000 ) o en el día del padre (19 de Marzo), éste, si no fuese día de visita conforme a lo expuesto anteriormente, tendrá derecho a verle durante tres horas, que libremente elegirá, indicándoselas a la madre con al menos doce horas de antelación.

Igualmente, en el cumpleaños de la madre o el día de la madre (primer domingo de Mayo), si fuese día completo de visita correspondiente al padre, la madre tendrá derecho a ver a la niña durante tres horas, indicando las horas concretas al padre con al menos doce horas de antelación'.

En la sentencia recurrida (folio 290) se dispone: no se considera sin embargo, fijar obligaciones derivadas de ampliación del régimen de visitas para acudir a acontecimientos familiares por ser este concepto muy impreciso y la previsión inútil si no existe entendimiento entre los progenitores, pues daría lugar a conflictos constantes.

A su vez, en su fallo (folio 291) se expone el día del cumpleaños de Inmaculada , que él no la tenga consigo podrá estar con ella dos horas por la tarde de 17 a 19 horas. El padre, si tiene disponibilidad suficiente podrá estar con también en ese horario el día del padre y el día de su propio cumpleaños. La madre podrá hacerlo igualmente si no le correspondiera esos días la custodia de la niña, pero entonces será ella quien se desplazará para disfrutar de ese tiempo al domicilio en el que la menor estuviera con su padre, como ya se ha puesto de relieve con anterioridad. Por ello no procede estimar esta alegación por cuanto que la juzgadora a quo resuelve adecuadamente.

OCTAVO:En la séptima alegación del recurso (folio 317) se pone de relieve que la resolución recurrida no se refiere a la obligación de ambos padres y, especialmente de la madre por ser la que tiene la custodia, de permitir las comunicaciones telefónicas con la menor por el progenitor no custodio porque no la tenga consigo durante las visitas, si bien dicha cuestión no se comentó en la vista, en el recurso se solicita se complete la sentencia a fin de evitar conflictos.

Se rechaza esta alegación, pues no se planteó en la vista, como se aprecia en el recurso, ni parece desprenderse su planteamiento de la demanda, visto su contenido a los folios 2 a 14,en los que se hace referencia y, en concreto, en su cuarto fundamento de derecho relativo al fondo el asunto, régimen de visitas del padre, fines de semana, festivos unidos a fines de semana, vacaciones de Semana Santa, Navidad y Verano, San Bernabé, cumpleaños y generalidades, además de que, como se expone en el séptimo motivo de oposición al recurso de apelación (folio 332), la patria potestad corresponde a ambos padres, por lo que no procede acoger la misma, y por otra parte, se trata de una cuestión que los padres, en beneficio de la hija, deberán de valorar y resolver entre ellos, teniendo en cuenta, incluso, lo que se exponía en la resolución de instancia al folio 289 y al folio 290, en relación con la madurez de los padres y su amplitud de miras para comprender la situación, por cuanto que las concesiones tarde o temprano les beneficiarían recíprocamente y así podrán alcanzar acuerdos con mayor facilidad.

En conclusión, se mantiene la sentencia de instancia, excepto en lo comentado relativo a la elección de años para disfrutar los períodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, que se fija en: años pares a elección del padre y años impares a elección de la madre, en lo que, por lo tanto, se modifica la sentencia de instancia.

NOVENO:La naturaleza del procedimiento y de las cuestiones controvertidas conducen a no hacer imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Gema Mues Magaña en representación de Don Adrian , contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número1 de Logroño, en procedimiento de modificación de medidas supuesto contencioso nº 207/15 , del que dimana el rollo de apelación nº 451/2016, con revocación de dicha resolución en forma parcial , en el único sentido de fijar que la elección respecto del régimen de vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, será de la forma siguiente: a elección del padre y años impares a elección de la madre, con mantenimiento de la sentencia de instancia en el resto de la misma. No se hace imposición de costas causadas en el recurso de apelación a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.