Sentencia Civil Nº 103/2016, Juzgado de Primera Instancia - Bilbao, Sección 2, Rec 760/2014 de 02 de Mayo de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE BILBAO

BILBOKO LEHEN AUZIALDIKO 2 ZK.KO EPAITEGIA

BARROETA ALDAMAR 10 4ªPLANTA - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016673

FAX: 94-4016999

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-14/019029

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2014/0019029

Pro.ordinario / Proz.arrunta 760/2014 - M

S E N T E N C I A Nº 103/2016

JUEZ QUE LA DICTA: D. IGNACIO DE LA MATA BARRANCO

Lugar: BILBAO (BIZKAIA)

Fecha: dos de mayo de dos mil dieciséis

PARTE DEMANDANTE: Dª Olga y D. Rafael

Abogada: Dª MARIA TERESA BETES SANZ

Procurador: D. LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO

PARTE DEMANDADACAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CREDITO

Abogado: D. PEDRO LEARRETA OLARRA

Procurador: D. PEDRO CARNICERO SANTIAGO

OBJETO DEL JUICIO: NULIDAD AFS EROSKI

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 7 de julio de 2014 por el procurador Sr. López-Abadía en nombre y representación de D. Rafael y Dª Olga se interpuso demanda de juicio declarativo ordinario contra Caja Laboral Popular S. Cooperativa de Crédito. Con alegación de hechos y fundamentos de derecho según reputaba aplicables concluía en solicitud de que se dictara Sentencia acordando:

a) Declarar la nulidad de las órdenes de compra suscritas por la parte actora de Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski de fecha 26 de junio de 2007, así como el contrato de Depósito y Administración de Valores de la misma fecha, condenando a la entidad

Caja Laboral Popular Coop. de crédito a reintegrar a cada uno de los actores las cantidades que les han sido cobradas con ocasión de la mencionada compra (48.625,00 euros de valor de adquisición así como las comisiones por compra por depósito y custodia, etc.), además de las cantidades que lo sean durante la tramitación del presente procedimiento y hasta el dictado de la sentencia; minorándose en su caso con la cantidad que resulte de sumar a las cantidades netas que los actores han percibido y perciban en concepto de intereses durante la tramitación del presente procedimiento y hasta el dictado de la Sentencia el interés legal que estas cantidades devenguen desde su pago hasta la fecha de dictado de la sentencia; condenando igualmente a la demandada a abonar a los actores en concepto de daños y perjuicios la cantidad que resulte de aplicar al importe de la compra (48.625,00) y las comisiones abonadas por los actores el interés legal desde que les fueron cargadas hasta la fecha de dictado de la Sentencia.

b) Subsidiariamente, acreditada la existencia de vicio de consentimiento emitido por los actores se acuerde resolver las órdenes de compra de Aportaciones Financeiras Subordiandas Eroski, con igual contenido que el punto precedente.

c) Subsidiariamente para el supuesto de que no se declare la nulidad ni se resuelvan las órdenes de compra ni el contrato de depósito y administración condenar a la demandada a abonar al actor en concepto de daños y perjuicios por el grave incumplimiento de su obligación de información, la cantidad que resulte de restar a las cantidades invertidas más las comisiones y gastos abonados por los actores (cantidad a las que habrá que añadir el interés legal desde su cargo hasta la fecha de la sentencia) el rendimiento neto y los intereses legales desde su abono que haya obtenido el cliente hasta la fecha de Sentencia y restarle el valor de las AFSE a fecha de la Sentencia.

d) Y ello con imposición de las costas procesales a la demandada.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda y emplazada de contestación la parte demandada, compareció al objeto de oponerse a la pretensión deducida de contrario, interesando desestimación de la demanda, con contraria condena en costas.

TERCERO.- Se celebró Audiencia Previa, sin acuerdo, y en la que subsistente el litigio y no existiendo cuestiones procesales pendientes de resolver, se recibió el pleito a prueba, que se propuso y admitió, y practicó en el acto de juicio - unión de documental, interrogatorio de partes, testifical Sr. Benjamín , Sr. Fulgencio - quedando los autos, luego de alegaciones de conclusión en apoyo de sus posiciones expresadas a disposición del juzgador, pendientes de resolución.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la celebración de este juicio, que ha quedado grabado en soporte audiovisual.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la pretensión de la actora reflejada en los Antecedentes, relativa a la nulidad (anulabilidad) o, subsidiariamente, resolución de los contratos de aportaciones financieras subordinadas de Eroski S. Cooperativa que se expresan en el cuerpo de su escrito rector, con alegación sustancial de inexistencia o error en la prestación de consentimiento ante la inadvertencia, por parte de la entidad bancaria, de las características, complejidad y riesgo del producto, y con los efectos de retroacción de respectivas prestaciones - y demás acciones subsidiarias que se expresan-, por la demandada se ha objetado falta de legitimación pasiva en cuanto a la posibilidad de reintegro de cantidades de que no dispone, caducidad de la acción y ausencia en todo caso de error vicio, ausencia de incumplimiento de normativa bancaria y ausencia de nulidad en cualquier modo por dicha causa, así como imposibilidad de reclamacion del importe por la anulabilidad pretendida de los contratos objeto de litigio, más improcedencia de resolución contractual por ausencia de incumplimiento de obligaciones asumidas, oponiendo también a la alegación de ausencia de conocimiento de los productos contratados.

SEGUNDO.-En relación con las alegaciones de falta de legitimación pasiva y caducidad. Se entiende que dichas objeciones han sido resueltas, en sentido desestimatorio, desde la STS 12 de enero de 2015 , cuya transcripción parcial se adjunta. En el presente párrafo se tratará sobre la alegación de falta de legitimación pasiva, en el siguiente, sobre la alegación de nulidad:

'...SEXTO.- Legitimación pasiva de la entidad bancaria demandada

1.-La sentencia de primera instancia

La primera cuestión que se planteaba en el recurso de apelación era la relativa a la legitimación pasiva de Banco Santander. El Juzgado de Primera Instancia había estimado la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por Banco Santander pues entendió que dicho banco había actuado como mediador en un contrato de seguro y, por tanto, no era parte en el contrato cuya anulación se solicitaba, razón por la cual carecía de legitimación pasiva para soportar una acción de anulación del contrato como era la ejercitada por la Sra. Mónica .

2.-Alegaciones de la recurrente

La demandante, en su recurso de apelación, alegó que habiendo consistido el contrato celebrado en la adquisición por la demandante de un producto financiero de inversión consistente en un bono especulativo, la labor de mediación de seguros del banco demandado fue más formal que real, pues el banco « está colocando un producto financiero elaborado por el propio banco a su cliente, con forma de seguro de otra compañía de seguros ». Tal producto se habría ofertado a la demandante como cliente de Banco Santander, en las dependencias de Banco Santander, por empleados de Banco Santander y poniéndole a la firma documentos con el membrete de Banco de Santander. La demandante no conocía a la aseguradora Cardif, solo habría invertido su dinero en Banco Santander, que es el que conocía y le merecía confianza, y de ahí que el producto de inversión contratado « lo venden (los empleados de Banco Santander) como un producto propio y por eso ponen su membrete y su sello encabezando cada página delcontrato». El dinero invertido « entra por el (Banco) Santander para, al final del camino, de una manera u otra, directa o indirectamente, acabar donde desapareció, a manos del Sr. Carlos Ramón , en Optimal, del mismo grupo Santander, que para eso crearon ellos mismos el producto». La demandante, en consecuencia, no tendría ninguna relación con Cardif, ni Cardif sabría con quién había contratado, no le habría ofertado el producto ni provocado el error de consentimiento.

3.-Alegaciones de la recurrida

Banco Santander se opone a estos razonamientos reiterando que no fue parte en el contrato sino un simple mediador de seguros, pues quien contrató con la demandante fue la aseguradora Cardif; que el hecho de que en la documentación contractual figurara el membrete de Banco Santander respondería sencillamente a que el contrato de seguro, cuya contraparte es Cardif, es distribuido por Banco Santander a través de su red de oficinas, en su condición de mediador; y que D. Blas , director de banca privada de Banco Santander, en la prueba de interrogatorio de parte, declaró que el dinero de la prima del seguro no se invierte en fondos de inversión, sino en un bono cuya rentabilidad está relacionada con tres fondos de inversión.

4.-Decisión de la Sala

En la propia documentación aportada por Banco Santander con su contestación a la demanda (en concreto, la presentación del producto 'Unit Linked Multiestrategia' aportada como documento núm. 11) se hacía aparecer dicho producto como una fórmula para invertir en Fondos de Gestión Alternativa de Optimal, siendo Optimal Investment Services una « compañía establecida en Suiza y dedicada a la gestión de inversiones alternativas que pertenece en un100% al Grupo Santander ». Se informaba de que « la contratación se realiza a través de una póliza de seguro específica », para lo cual se habría celebrado un acuerdo de colaboración entre Banco Santander y Cardif Seguros, y la prima se invertiría íntegramente mediante una nota estructurada en una cesta de fondos de gestión alternativa Optimal.

El contenido de dicho documento, que fue utilizado para ofertar el producto a la demandante en una reunión que varios empleados del banco mantuvieron con ella, muestra que Banco Santander ofertó a la demandante un producto de inversión en el que el dinero de la cliente se invertía en unos fondos de inversión de una compañía del propio Banco Santander (más exactamente, de su grupo empresarial). Y que eran razones fiscales las que habían llevado a Banco Santander a celebrar un acuerdo con una aseguradora para que la inversión se articulara a través de un seguro de vida 'unit linked'.

En estas circunstancias, hay que dar la razón a la recurrente cuando afirma que la mediación de Banco Santander era más formal que real. Se trataba de un producto diseñado por Banco Santander, comercializado en su red de oficinas por los empleados de Banco Santander, promocionado mediante una presentación con el membrete de Banco Santander (más exactamente, 'Banca Privada Santander Central Hispano' y su logotipo) y documentado en impresos con el mismo membrete de Banco Santander, en el que la inversión iba finalmente a una empresa de su grupo, y de cuya evolución informaba periódicamente Banco Santander a su cliente en los estadillos relativos a la cartera de inversiones financieras de esta.

En este esquema negocial, la intervención accesoria no era, como se pretende por la recurrida, la de Banco Santander como mediador de seguros, sino la de Cardif como compañía de seguros a través de la cual, mediante un seguro de vida 'unit linked', el Banco Santander comercializaba sus fondos de inversión mediante un producto que suponía un mejor trato fiscal para el cliente.

La consecuencia de lo expuesto es que Banco Santander está legitimado pasivamente para soportar la acción de anulación del contrato por error vicio del consentimiento, que además habría sido motivado por su actuación y no por la de Cardif. De lo contrario, se estaría permitiendo a Banco Santander prevalerse de una estructura negocial artificial y meramente formal, que encubre una inversión en fondos emitidos por empresas de su grupo, para dificultar la satisfacción de los legítimos derechos de sus clientes.

No puede olvidarse que en la actualidad las entidades financieras y de inversión nacionales pueden utilizar compañías radicadas en otros estados para la realización de este tipo de operaciones financieras en las que están implicados clientes no profesionales, de modo que si se obligara al cliente a demandar a la compañía extranjera utilizada instrumentalmente por la compañía nacional para articular la inversión, se le dificultaría enormemente el ejercicio de las acciones, hasta el punto de hacerlo prácticamente imposible.

5.- Como consecuencia de lo expuesto, ha de considerarse que Banco Santander está legitimado pasivamente para soportar la acción de anulación del contrato ejercitada por la demandante....'

Salvando las diferencias entre el supuesto, lo cierto es que en el supuesto de autos la relación negocial se mantiene exclusivamente con Caja Laboral Popular, y el producto ofrecido a través de las oficinas de aquél. Siendo la cuestión litigiosa que se plantea concerniente con el cumplimiento de los requisitos de información que permitan la plena concurrencia de consentimiento, la acción viene correctamente planteada contra la demandada - así SAP Bizkaia, de 30 de septiembre 2015 -; y con los efectos restitutorios, en su caso, de ser estimada, que conciernen con el contrato firmado, del que - SAP Alava 1 de septiembre de 2014 - responderá la demandada de forma directa, en función de su responsabilidad ya como comisionista ( art. 246 C.com ) - colocadora-, ya como gestora del negocio, quien recibe el precio y no se limita a mera intermediación, dada su posición asesora global .

TERCERO.-En relación con la caducidad de la acción, la misma Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , enseña:

'...QUINTO.- El cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento

1.- La recurrente plantea una cuestión nueva cuando en los dos primeros subapartados del recurso de casación cuestiona la naturaleza del plazo de ejercicio de la acción para conseguir la anulación del contrato por la concurrencia de error vicio. Ahora sostiene que se trata de un plazo de prescripción y que, como tal, es susceptible de interrupción.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia apreció la caducidad de la acción. La demandante, en el recurso de apelación, combatió el cómputo del plazo de caducidad hecho por el Juzgado, tanto en su momento inicial, por considerar que al tratarse de un contrato de tracto sucesivo no se había consumado en el momento de su perfección, como en su momento final, puesto que antes de la interposición de la demanda se promovieron unas diligencias preliminares. Pero no cuestionó que se tratara de un plazo de caducidad.

No es admisible que en el recurso de casación se introduzcan cuestiones nuevas en el debate procesal, como es el caso de la naturaleza del plazo de ejercicio de la acción, ya que la doctrina de la Sala veda plantear cuestiones 'per saltum', que son aquellas que pudiendo plantearse en la apelación, no lo fueron.

2.- En todo caso, no sería siquiera necesario entrar a decidir 'de oficio' sobre la naturaleza del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio del consentimiento, para sostener que el ejercicio de la acción había sido realizado en tiempo, pues para ello bastaba el último de los motivos planteados.

Incluso de aceptarse que el día inicial del cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción fuera el de perfección del contrato, como sostienen las sentencias de instancia (lo que, como se verá, no es correcto), las diligencias preliminares fueron promovidas por la demandante dentro del plazo de cuatro años contados desde esa fecha inicial. Dado que a continuación de la tramitación de dichas diligencias preliminares, una vez que la demandante pudo obtener la documentación solicitada a la demandada, se procedió a la interposición de la demanda, ha de considerarse que el transcurso del plazo de ejercicio de la acción cesó cuando se promovieron las diligencias preliminares, y que la acción fue ejercitada dentro de plazo, puesto que las diligencias preliminares son actuaciones preparatorias del ejercicio de la acción que, una vez presentada la demanda a continuación de aquellas, quedan integradas en el ejercicio de dicha acción a los efectos de decidir si esta ha sido ejercitada en plazo.

En este sentido, la sentencia de esta Sala núm. 225/2005, de 5 abril EDJ 2005/40618,declaró:

«El tema de la posible 'caducidad' de la acción de impugnación, referido, es tratado acertadamente por las dos Sentencias de la instancia, y hay que estar a lo decidido de conformidad por las mismas, dado que la cesación del 'iter' de esa caducidad obró con la presentación de las Diligencias Preliminares del juicio, planteadas por la parte actora previamente a la de la demanda de la esposa, pues, limitadas a la exhibición y aportación de documentos que se referían al ejercicio de tal acción, lo actuado se unió, formando parte de la demanda, conforme al art. 502-2º LEC EDL 2000/1977463, y dicha reclamación se hizo antes del transcurso del término anual de caducidad dicho, ya que no hay que separar el procedimiento referido del proceso propio, al formar parte de él».

3.- Además de lo expuesto, no es correcta la tesis de las sentencias de instancia en lo relativo al día inicial del plazo del ejercicio de la acción.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil EDL 1889/1, « (l)a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: (...) En los (casos) de error,o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato (...) ».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes ».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil EDL 1889/1, con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio EDJ 2003/29668, que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de27 de marzo de 1989 EDJ 1989/3328) o cuando « se hayan consumado en la integridad de losvínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm.569/2003 EDJ 2003/29668:

« Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra elplazo durante el cual se concertó' ».

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil EDL 1889/1 en relación a lasacciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que (las normas) han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil EDL 1889/1.

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil EDL 1889/1, que data del año1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil EDL 1889/1 fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error....'

En el mismo sentido, la STS de 25 de febrero de 2016 :

'... Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art.1.301 CC , hemos establecido en sentencias de esta Sala489/2015, de 16 de septiembre , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , que «(e)n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción deanulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

3.- Conforme a dicha doctrina, no puede tomarse como referencia la fecha en que las partes suscribieron el primer contrato de cuenta de valores en el año 2000, sino que habrá de estarse a la fecha en que, con relación a cada producto de inversión objeto de litigio, los demandantes tuvieron conocimiento de su verdadera naturaleza y riesgos. Y como quiera que todos los contratos litigiosos se celebraron a partir del año 2010 y la demanda se presentó el 11 de octubre de 2012, es patente que, aun contando el plazo desde la fecha de suscripción, la acción no había caducado . E incluso aunque considerásemos que las adquisiciones de deuda subordinada se hicieron antes (a tal efecto, la parte demandada hace una interesada mezcla de fechas entre las distintas compras, sin llegar a concretar con certeza en qué fecha se adquirieron las que son objeto de la pretensión de nulidad en este procedimiento), los clientes no pudieron tener conciencia de lo que habían adquirido hasta que solicitaron de la entidad que les entregara la documentación oportuna, el 18 de junio de 2012 (folio 32 de las actuaciones). De donde igualmente se desprende que, en ningún caso, podía estar caducada la acción.

La cuestión reside por tanto en determinar si ha transcurrido el plazo ininterrumpido de cuatro años desde que los demandantes estuvieran en condiciones de conocer del error en su contratación. Presupuesto de ello es entender, por una parte, que no haya supuesto de nulidad absoluta, porque sí ha concurrido consentimiento en la contratación, aun cuando pueda plantearse que en su prestación pueda haber existido error/ vicio, lo que es así de admitirse - sin prejuzgar sobre la concurrencia de dicho error-, puesto que sí se acude voluntariamente a la institución financiera a fin de realizar operación de administración y gestión de sus ahorros y se firma voluntariamente el documento presentado; y por otra parte, que la - en su caso, y alegada- infracción de normas imperativas por parte de la institución financiera no lleve aparejada sanción

- art. 6.3CC , por vulneración de imperatividad de normas- de nulidad absoluta, cuestión que resulta de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, al margen de distintas sanciones en su caso ajenas a la cuestión de la existencia del contrato. Regresando por ello a la cuestión de plazo de ejercicio que exige la acción de nulidad relativa- anulabilidad- prevista en el artículo 1301 del Código civil la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia de fecha 29 de junio de 2015 concluye concurre la misma en un supuesto en que se ha llevado a cabo venta parcial de los valores cuya nulidad se insta. En el supuesto de autos, la parte actora señala - así en el escrito rector como en las declaraciones en el acto de juicio- que en el mes de abril de 2010 - siendo la fecha de interposición de la demanda el 9 de julio de 2014- se acudió a la Caja Laboral a fin de interesar la venta de las aportaciones financieras subordinadas - y en tal sentido se firmó la orden de venta-, con objeto de disponer de su importe para la compra de una vivienda; se añade que transcurrido un mes se solicitan explicaciones, siendo entonces informados de que la venta requería encontrar un comprador particular interesado en la adquisición, y el mercado estaba parado. Los actores han manifestado que presupuesto de su consentimiento fue la liquidez y la garantía; resulta evidente que la liquidez resulta contradicha con la anterior explicación del empleado bancario - Don. Salvador , familiar de los actores-, y en el mismo modo debe entenderse que la garantía también habría de entenderse - por personas con formación superior, aun a falta de conocimiento financiero alguno- comprometida, al requerir hallar contrapartida particular - y no bancaria-. Es de advertir que, como se ha dicho, la disponibilidad del importe - de 48.625 euros por cada uno de los inversores- se pretendía aplicar a la adquisición de una vivienda que, en todo caso, se compra en 25 de junio de 2010, suscribiendo un préstamo hipotecario por un importe aproximado; y frente a la pretensión de que el mismo pudiera ser considerado un préstamo 'puente', en sus estipulaciones consta un plazo o vencimiento de año 2022. Es por ello que se considera que desde aquel momento pudo, o debió tener la parte actora, conocimiento o posibilidad de adquirirlo, de las características del instrumento de inversión cuya compra interesó con la orden de compra de valores. No se entiende obsta a tal conclusión la circunstancia de que aún en tal fecha no se hubiera modificado el mercado - SEND-, puesto que ya conocían los actores la inexistencia de disponibilidad de ahorros - liquidez-; que tampoco fuera del dominio público las dificultades económicas que alertaron sobre el producto - dado que al acudir a la sucursal de la Caja ya hubieron de plantear las cuestiones sobre la suscripción de la orden de compra años atrás- o de que se continuara recibiendo con regularidad rendimientos - intereses-, puesto que tal no es la cuestión problemática, dado que aún en la actualidad se perciben. Reputan los actores que pese a la falta de disposición de sus ahorros tal como requirieron y requerían, su asesor - Sr. Salvador , su cuñado- o el resto de empleados les continuaron tranquilizando, sin que ellos mismos vieran el problema por la demora en la disposición de 'su' dinero; no se entiende aceptable tal pretensión, en cuanto tuvieron - con una diligencia razonable ajustada a su nivel- posibilidad de conocer una alteración sustancial - en su argumentación- en relación al producto que creían haber suscrito, o a sus características, momento en el que se entiende inicia el plazo para el ejercicio de la acción.

CUARTO.- El error/vicio.

La estimación de la caducidad de la acción previene ya la decisión sobre la concurrencia de error en el consentimiento. En cualquier modo, y por su relevancia y completitud en relación con dicha figura, se une también la fundamentación contenida en la ya parcialmente incorporada STS 12 de enero de 2015 , entendiendo que cuanto en la misma se resuelve sirve igualmente para la acción subsidiaria planteada:

'...SÉPTIMO.- La nulidad del contrato por error vicio del consentimiento

1.-La sentencia de primera instancia

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia, pese a considerar caducada la acción y pese a estimar que Banco Santander carecía de legitimación pasiva para soportarla, entró a valorar si había existido error en el consentimiento de la demandante que invalidara su consentimiento y permitiera la anulación del contrato.

El Juzgado rechazó que existiera tal error con base, fundamentalmente, en la declaración de los testigos empleados de Banco Santander que intervinieron en la promoción y contratación del producto con Sra. Mónica (D. Clemente , empleado de banca privada, D. Isidro , director de banca privada, y Dª María Milagros , traductora). Tales testigos habrían afirmado, y el Juzgado lo acepta como correcto, que se le hizo una presentación del producto (el documentoempleado sería el aportado como documento núm. 11 con la contestación a la demanda), a la que la demandante acudió acompañada de su hija, en la que se le explicaron las características del producto y se le contestaron las preguntas que formuló; que tras llevarse la documentación, llamó a la oficina para manifestar que quería contratar el seguro « habiendo quedado perfectamente enterada de todos los pormenores del mismo »; también coinciden los testigos en que Doña. Mónica estaba « perfectamente capacitada para contratar este tipo de productos », por estar catalogada en banca privada y contar con un gran patrimonio y otras inversiones.

La aptitud de Doña. Mónica para contratar este tipo de productos quedaría acreditada con las comunicaciones enviadas por Banco Santander en las que se recogía la evolución de su cartera.

Razona también el Juzgado que no se ha alegado ninguna infracción de la normativa sobre mediación de seguros privados, que sería la aplicable.

2.-Alegaciones de la recurrente

La demandante, en el recurso de apelación, alega que no se le dio una información precontractual adecuada, en la que se informara sobre los riesgos del producto. Niega que le fueran entregados los documentos en los que no aparece su firma (documentación informativa, condiciones generales y anexos). Dice la recurrente que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia se basa en la declaración de los tres testigos empleados de Banco Santander, que además contienen contradicciones respecto de lo afirmado en la contestación a la demanda y en la prueba de interrogatorio de parte sobre dónde tuvo lugar la reunión en la que se presentó el producto a Doña. Mónica , quiénes estaban presentes y qué productos se le ofertaron. Y afirma que le vendieron un producto sin informarle del riesgo de pérdida de la inversión, cuando de haberlo sabido no lo había contratado, puesto que ni siquiera la rentabilidad del producto era muy alta, ya que era del 5-6%.

En cuanto a la complejidad del producto, la recurrente pone de relieve que los empleados de Banco Santander interrogados en el juicio negaron que se tratara de un producto complejo, así como que fuera un producto de riesgo. Y que examinando la póliza del contrato que se le presentó a firma (único documento que admite habérsele entregado, doc. 2.1 y 2.2 de la contestación a la demanda), en tal documento no aparecen las características del producto sino solamente que quien firma el contrato ha sido informado de ellas, así como una declaración de tener conocimientos para comprender todo el producto y para conocer sus consecuencias, sin señalar cuáles son esas características y esos riesgos.

En relación al perfil de Doña. Mónica , el recurso de apelación niega que el hecho de que dicha señora tenga un patrimonio considerable y esté catalogada por el propio banco demandado como cliente de banca privada equivalga a que tenga conocimientos y experiencia en la contratación de productos de inversión. Alega que, requerido Banco Santander en las diligencias preliminares para que aportara los contratos que Doña. Mónica hubiera firmado, solo aportó el contrato de seguro 'Unit Linked Multiestrategia' firmado el 5 de julio de 2005, el de adquisición de las participaciones preferentes de Unión Fenosa de 30 de junio de 2005 y el de apertura de cuenta corriente de 18 de mayo de 1995, y con la contestación a la demanda, el de modificación de la cuenta corriente para incluir a sus hijos, de 7 de febrero de 2001, y el deapertura de cuenta de depósito o administración de valores, de 13 de octubre de 2003. Alega asimismo que la empresa familiar de Doña. Mónica es una pequeña empresa dedicada a sanitarios, porcelana y bricolaje, que fundó su padre, administró su difunto marido y es gestionada actualmente por una hija. Por lo que, concluye, la demandante era una septuagenaria alemana, ama de casa, viuda, con un cierto patrimonio para vivir cómodamente sin necesidad de arriesgar en productos especulativos.

3.-Alegaciones de la recurrida

Banco Santander, en su escrito de oposición al recurso, alegó que Doña. Mónica es una persona con experiencia en el mundo de los negocios pues es propietaria de un importante grupo de empresas alemán: es accionista de tres sociedades, dio al banco los datos de su residencia fiscal en Alemania en papel con membrete de este grupo empresarial y a través de sus empleados, dio al banco una tarjeta de visita de uno de los asesores de la empresa, consignó como profesión en el contrato de apertura de cuenta la de 'comerciante' y sus hijos, administradores del grupo de empresas, intervinieron en la negociación y firma del contrato. Además, como declararon los testigos empleados del banco y resulta de los estadillos sobre la cartera de inversiones del Banco Santander, dicha señora tenía otras inversiones arriesgadas, como unas preferentes y un fondo de inversión, que carecían de garantía de capital. La demandante es cliente de banca privada y la contratación se produjo tras una reunión explicativa previa, a la que acudió con su hija y en la que estas formularon preguntas. Expone a continuación cuáles fueron las declaraciones de sus empleados en el juicio, que corroborarían lo expuesto.

La documentación contractual y explicativa incluiría información veraz y detallada y contenía advertencias de que se trataba de un producto sin garantía del capital. Además, las declaraciones de los testigos, empleados del banco, acreditarían que el documento núm. 11 de la contestación a la demanda fue el utilizado en la presentación del producto que se hizo a la demandante en la reunión que mantuvieron con ella, y que le fue entregada, así como que en esa reunión se le explicó que las rentabilidades pasadas no garantizaban rentabilidades futuras. Por tanto, tanto la documentación contractual como la presentación que fue entregada previamente a la demandante describían cumplidamente las características del seguro, lo que resultaría además probado por el informe pericial aportado por Banco Santander con la contestación a la demanda. Además, la demandante no habría formulado queja alguna sobre la información recibida hasta que se produjo el fraude de Carlos Ramón que afectó a uno de los fondos a los que estaba referenciada la inversión, ni solicitó información adicional alguna. Es más, firmó la póliza, en la que constaba la siguiente declaración: « declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo».

Por ello, no habría existido error que viciara el consentimiento de la demandante, y de haber existido error, hubiera sido vencible, tanto por la lectura de la documentación explicativa y contractual como por la posibilidad de hacer preguntas al personal del banco.

4.-Decisión de la Sala. Consideraciones generales sobre el error vicio del consentimiento

La sentencia del pleno de esta sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 EDJ2014/8696 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil EDL 1889/1 y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil EDL 1889/1 dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil EDL 1889/1). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril EDJ2013/124667).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil EDL 1889/1 no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleode una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 EDJ 2014/8696 y reiterado en sentencias posteriores.

5.-Normativa aplicable a la información que debe ser facilitada al cliente

Como cuestión previa, ha de aclararse si la normativa aplicable para determinar qué información debe ser facilitada al cliente que contrata este tipo de seguros de vida 'unit linked' es exclusivamente la normativa que regula los seguros privados, como se afirma en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia y sostiene Banco Santander, o la normativa sobre inversiones, en concreto la Ley del Mercado de Valores y normas que la desarrollan.

Como se ha expresado al examinar la legitimación pasiva de Banco Santander, el producto ofertado y contratado por la demandante fue un producto de inversión, que se articuló a través de un seguro de vida 'unit linked' por ser la fórmula contractual diseñada por el banco, con la colaboración de una aseguradora, para hacerla más atractiva a sus clientes desde el punto de vista fiscal.

En tales circunstancias, no puede aceptarse la pretensión de rebajar el nivel de exigencia en la información a facilitar al inversor por la empresa de servicios de inversión (en este caso, el banco que diseñó el producto y lo ofertó a sus clientes a través de su red de oficinas), por el procedimiento de entender que no es aplicable la normativa reguladora del mercado de valores, muy exigente en materia de información a suministrar al potencial inversor, y sí solamente la normativa sobre seguros privados, que contiene unas previsiones mucho más genéricas, como es el caso de las contenidas en el art. 60 de la Ley de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados. Esta última normativa será aplicable en cuanto contenga determinadas regulaciones específicas propias del contrato de seguro, que se añaden a las que rigen con carácter general las obligaciones y contratos y con carácter particular los contratos de inversión, pero no en el sentido de rebajar las obligaciones de información que establece la normativa reguladora del mercado de valores.

6.-Carácter esencial del error sobre los riesgos de la inversión

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esosextremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

En el caso enjuiciado, la Sala discrepa de la valoración de la prueba realizada por la sentencia recurrida en apelación (no olvidemos que este tribunal ha asumido la instancia y está resolviendo el recurso de apelación, no el recurso extraordinario por infracción procesal), y considera que no ha resultado probado que la demandante recibiera una información adecuada sobre los riesgos de la inversión.

En primer lugar, no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado. Pero es que además, en este caso, las declaraciones de estos empleados llevan a la conclusión de que la información facilitada a la demandante cuando se le ofertó el producto fue la recogida en el documento de la 'presentación' que se le hizo en la reunión previa mantenida con ella, documento que ha sido aportado como el núm. 11 de la contestación a la demanda. En dicha presentación las menciones que se hacían respecto al riesgo del producto eran las relativas a la « volatilidad controlada: la volatilidad media anual en los últimos 5 años ha sido de 1.66% gracias a la baja correlación que hay entre todas las estrategias », « mayor control del riesgo, gracias a una exposición más diversificada...», y « en ningún caso la información y los análisis contenidos en el presente informe garantizanresultados o rentabilidades futuras de las inversiones, que dependerán, en todo caso, de la evolución de los mercados financieros ». Lo genérico de estas menciones, la falta de una afirmación clara de la posibilidad de pérdida de la inversión, y circunstancias tales como la denominación del producto como 'seguro de vida' y su calificación como « un buen instrumento de ahorro a largo plazo » en la propia presentación, llevan a la Sala a considerar como insuficiente e inadecuada la información que se dio a la demandantesobre los riesgos del producto, aspecto esencial del contrato.

El informe pericial aportado por Banco Santander para acreditar la corrección de la información carece de eficacia alguna puesto que no es posible la práctica de pruebas periciales sobre las cuestiones jurídicas, como es el caso de la adecuación de la información facilitada a las exigencias de la normativa aplicable, sobre las que no cabe otro juicio técnico que el emitido por los abogados por las partes en defensa de sus clientes, y por el propio tribunal al dictar la sentencia. No es procedente la emisión en el proceso de este tipo de dictámenes periciales jurídicos, incluso aunque se presenten bajo la cobertura de una pericia económica o como un simple documento 'técnico'.

Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por Doña. Mónica en el sentido de que « he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta... » y « declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C- 449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.

Respecto de las informaciones sobre riesgos contenidas en la documentación contractual, no solo se contienen principalmente en documentos contractuales accesorios o complementarios, alguno de los cuales no aparece siquiera firmado por Doña. Mónica (y esta niega haberlo recibido), mediante menciones insertas dentro de la extensa reglamentación contractual y no siempre resaltadas ni claras (como la mención a la falta de garantía del valor de las 'unidades de cuenta'), sino que además no fueron facilitadas a la demandante con la suficiente antelación, al hacerle la presentación del producto.

Sobre este particular, la sentencia de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre EDJ 2013/124667, declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valoresnegociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente « en el marco de las negociaciones con sus clientes ». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 EDL 1993/16198 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información « clara, correcta, precisa, suficiente » que debe suministrarse a la clientela sea « entregada a tiempo para evitar su incorrectainterpretación ».

La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 EDJ 2014/220332, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable.

7.-El deber de información y el carácter excusable del error.

Dijimos en la sentencia de pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 EDJ2014/8696, que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de « asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados (...). ».

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas deservicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a « informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados (...); a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes», establece en su art. 12:

« La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. (...) »

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas deactuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): « 1. Lasentidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (...). 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.»

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993 EDL 1993/16198, establecía en su art. 9 : « Las entidades deberán informar a sus clientescon la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 EDJ 2014/8696,

«la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente ».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo EDL 1993/16198 ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

Tampoco puede acogerse el argumento de que los empleados de Banco Santander estuvieron dispuestos a responder cuantas preguntar se les formularon. Como ya declaramos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril EDJ 2013/7036, la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante.

8.-El perfil de la cliente

La sentencia de primera instancia declaró que « todos lo testigos coinciden en que Doña. Mónica a pesar de su edad estaba perfectamente capacitada para contratar este tipo de productos, estando catalogada en banca privada desde2002, al contar con un gran patrimonio,con fondos de inversión, participaciones preferentes de banco Santander, de Unión Fenosa y otros a plazo fijo ».

La recurrente negó tener el perfil de inversor experto, negó asimismo haber contratado todos los productos que se alegaban por la demandada, negó eficacia probatoria a los documentos emitidos unilateralmente por Banco Santander (en concreto, el núm. 8 de la contestación a la demanda, consistente en los estadillos mensuales de su cartera de valores), y negó que el hecho de que fuera cliente de banca privada supusiera que la demandante tuviera experiencia inversora y conocimientos adecuados para contratar dicho producto.

No existe prueba adecuada de que la demandante tuviera el perfil de inversora experta que le atribuye Banco Santander. Que su familia tenga una empresa en Alemania, ajena a las actividades financieras o de inversión (sanitarios, porcelana y bricolaje), de la que no existe prueba alguna de que ella tuviera funciones ejecutivas o directivas, no configura un perfil de inversor profesional. Como ya declaramos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril EDJ2013/7036, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo da la actuación empresarial en otros campos. Por otra parte, en la póliza de seguro cuya anulación se solicita consta como profesión de la demandante la de 'ama de casa'.

Tampoco el hecho de tener un patrimonio considerable, lo que determinó su calificación como cliente de banca privada (que es una calificación hecha por Banco Santander, no por la propia cliente), determina por sí solo que se trate de un cliente experto en inversiones.

Y el hecho alegado por Banco Santander de que la demandante hubiera hecho algunas inversiones (en los estadillos de la cartera de inversiones aportados como documento número 8 aparecen dos más, una adquisición de preferentes concertada con una diferencia de cinco días respecto del contrato que es objeto del litigio y que la demandante alega le fueron 'colocadas' en la misma promoción y un fondo de inversiones del propio Banco Santander) no la convierte tampoco en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a la demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Banco Santander (alguno en las mismas fechas que el seguro de vida 'unit linked'), sin que el banco pruebe que la información que dio a la cliente fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente.

9.- En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.

OCTAVO.- Inexistencia de confirmación del contrato

1.- Aunque las sentencias de instancia no hacen referencia a esta cuestión, ha de darse respuesta a la alegación de Banco Santander de que el contrato fue confirmado por la demandante y que por ello no puede pretender su anulación.

2.- La alegación de confirmación del contrato no puede ser estimada porque no concurren los requisitos exigidos en el art. 1311 del Código Civil EDL 1889/1 para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio anulable.

La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Los hechos en que Banco Santander sustenta la alegación de confirmación del contrato son inadecuados para sustentar tal afirmación. La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error.

La petición de rescate de la póliza no es tampoco significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato.

Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, varios meses después de haber interpuesto la demanda de anulación del contrato, sin haber desistido de la demanda ni renunciado a la acción. No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas....'

QUINTO.-Más recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 ratifica las posiciones previamente expresadas en las resoluciones antes citadas, y de modo relevante en relacion al cumplimiento del deber de información, así como al perfil del cliente:

'... b) Las obligaciones subordinadas:

3.- En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia delas participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto1370/1985. Sus características son las siguientes: a) efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

c) Las participaciones preferentes:

4.- La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

Sobre este producto financiero se ha pronunciado específicamente esta Sala en sentencias244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; y 489/2015, de 16 de septiembre . En ellas, se resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MiFID, y con anterioridad, a las previsiones del art. 79 LMV y al RD 629/1993 .

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes están reguladas en la antes citada Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su artículo 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permite definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota-partícipes.

B) Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión.

1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 delmismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esosextremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

6.- En el caso enjuiciado, las razones que llevaron a la Audiencia Provincial a revocar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia estuvieron basadas en una valoración jurídica de la cuestión que esta Sala, a la luz de su jurisprudencia reiterada, no considera correcta. La información suministrada por 'Caixa Catalunya' a los demandantes no puede calificarse como suficiente y no se ajusta a los parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente.

Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm.769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley

47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación detal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

7.- En este caso, no consta que hubiera esa información previa, más allá de las afirmaciones interesadas de la empleada de la entidad, que no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta y que en este caso brilla por su ausencia; y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra de los productos, prerredactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre la naturaleza de los productos (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos. En suma, la información que la sentencia recurrida declara recibida es insuficiente conforme a las pautas legales exigibles.

8.- Como consecuencia de lo cual, en tanto que la sentencia recurrida se opone frontalmente a la normativa expuesta y a la jurisprudencia de esta Sala, debe ser casada, asumiendo la instancia este Tribunal....

...6.- Dijimos en las sentencias de Pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , por citar sólo algunas de las que han abordado productos similares a los ahora tratados, que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable. La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La LMV, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, ya establecía en su art. 79 , como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados (...)». Y tras la incorporación de la Directiva MiFID, el nuevo art.79 .bis LMV sistematizó mucho más la información a recabar por las empresas de inversión sobre sus clientes, su perfil inversor y sus necesidades y preferencias inversoras.

7.- El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor fue detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la LMV (Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, y Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, según estuviera ya o no en vigor la normativa MiFID). Resumidamente, las empresas de inversión debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes. Y con posterioridad a la reforma de 2007, realizando los test de conveniencia y/o idoneidad precisos para asegurarse de la adecuación del producto al perfil inversor del cliente.

8.- El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre ,«la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esainformación, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

9.- Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué informaciónconcreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Caixa Catalunya, sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes.

10.- En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado de los productos contratados y de los concretos riesgos asociados a los mismos, que determina en los clientes que los contrataron una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto de los contratos, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa...'

SEXTO.-Si no relevante lo previamente transcrito en cuanto a la acción de anulabilidad

- nulidad relativa-, por la caducidad concurrente, sí resulta ilustrativa de cuanto puede tener trascendencia en orden a la consideración de la existencia de incumplimiento contractual, por ausencia de cumplimiento de las exigencias previas de información al momento de la perfección del contrato, que no entra en colisión con la anterior pretensión. Así, se entiende que existía un contrato de asesoramiento - verbal, STS 10 de septiembre de 2014 -, como recomendación personalizada, teniendo en consideración que Don. Salvador manifiesta que sí ofrecía el producto, y que los actores lo tenían colocado en una imposición a plazo fijo, sin que tuvieran antecedentes de inversión. Es de admitir, pues así se desprende de las declaraciones de los - entonces- empleados bancarios, que no se entregaba el folleto informativo, y que se operaba con unas fotocopias del tríptico de la anterior emisión; así como que se informaba, conforme 'la pauta' - Don. Salvador -; es de entender que la manifestación formal en la orden de compra de haber recibido y haber entendido la información no es sino retórica como cláusula tipo - STJUE 18 de diciembre de 2014 , STS 12 de enero de 2015 -

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia, sección 5, de 9 de febrero de 2015 , aprecia responsabilidad contractual de 'CAJA LABORAL' por la deficiente información que suministró a un cliente que adquirió AFSE:

'...SEXTO.- Con este acervo probatorio y basándose la pretensión articulada por la representación de demandante con carácter subsidiario en que la demandada, Caja Laboral, noinformó debidamente a su cliente o le proporcionó una inadecuada o incompleta información dedatos esenciales de las características y funcionamiento de las participaciones financierassubordinadas Eroski que adquirió por un total de 18.750 euros, deben rechazarse lasalegaciones de la parte demandada apelante, estimando por el criterio que Caja Laboralincurrió en responsabilidad en el cumplimiento de sus obligaciones, como consecuencia de nohaber proporcionado a su cliente la necesaria y adecuada información.

En efecto, ello es así por cuanto que aunque no obra en autos la orden de compra del año 2007, si se cuenta con la de 2009, en la que nada se recoge acerca de las características del producto financiero adquirido, salvo la mención meramente formalista y retórica acerca de que 'conoce su significado y trascendencia , así como que ha sido informado de la tarifa de comisiones y gastos aplicables a la operación', cuando según refiere la demandante lo que pretendió adquirir era un plazo fijo y no algo tan distinto como lo que realmente adquirió, pero sobre todo, han resultado francamente reveladoras las manifestaciones en el Juicio del antiguo empleado de Caja Laboral, D. Pascual , pues además de haber incurrido en bastantes contradicciones, afirmando que no recordaba si informó para luego sostener que sí lo hizo y que entregó a la cliente un tríptico informativo, que tampoco la parte demandada ha aportado a los autos, no deja de ser significativo el que reconociera espontáneamente que no había leído el folleto informativo de 137 folios, solo el resumen (folios 3 a 14), en el que curiosamente no se contemplan las cuestiones esenciales a las que afecta la información que se debería haber proporcionado a Dª Josefina , como por ejemplo, la imposibilidad de recuperar el capital invertido salvo que alguien efectuara una oferta de compra sobre dichos títulos, debiendo destinarse a estos efectos que según refleja la hoja nº 5 de dicho resumen fue el día 19 de junio de 2007 cuando el folleto informativo se inscribió en los Registros oficiales de la CNMV, es decir después de la primera sucripción de participaciones subordinadas, que tuvo lugar el día12 de junio de 2007, desprendiéndose de lo dicho que difícilmente el empleado pudo proporcionar la adecuada información a la cliente, cuando ni siquiera se había leído el folleto explicativo íntegramente, y en cuanto a la segunda suscripción en el año 2009, implícitamente reconoció que todavía dió menos información, al afirmar que si un cliente solicita un producto que ya tiene, se supone que lo conoce, porque una cosa es saber que se tiene una inversión y otra las características y alcance de la misma, siendo lo cierto que pese a haberse insistido en que se informó adecuadamente a la cliente, nada se ha acreditado al respecto, es más, ni siquiera se ha aportado ese tríptico informativo que supuestamente le fue entregado por D. Pascual , correspondiendo la carga probatoria de haber proporcionado una información correcta y adecuada a la demandada.

De ahí que aunque en el test de conveniencia firmado el día 17 de marzo de 2009 se diga que la cliente 'conoce que es una operación en la que puede tener escasa liquidez y dificultades en una futura venta', dicha expresión no puede tener la trascendencia que pretende la representación de la recurrente, cuando no ha demostrado qué tipo de información proporcionó cuando se dió la primera orden de compra de valores, especialmente si se tiene en cuenta que el propio empleado que comercializó materialmente el producto en las dos ocasiones, vino a reconocer que como la cliente había efectuado una primera inversión en AFSE, se suponía que tenía que conocer el producto, asumiendo así que esa segunda suscripción fue un mero acto rutinario, carente de la necesaria información ya exigida por la Normativa MIFI.

Y desde esta perspectiva y a la luz de la acción ejercitada en la demanda con carácter subsidiario, dado que se ha desestimado la acción ejercitada con carácter principal, por caducidad de la acción, no ofrece duda que esta acción de incumplimiento contractual debeprosperar, en la línea seguida por la reciente sentencia de la Sala Primera del TribunalSupremo , de 30 de diciembre de 2014 (recurso 674/2012 ), con arreglo a la cual:

'Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exisge una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. en este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.

En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril , en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del 'estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audienciema Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas.'

Y conforme a esta misma sentencia el daño causado viene determinado por el valor de la inversión, menos el valor a que haya quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes, de tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los inereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial.

Por todo lo expuesto, se mantiene la estimación de la demanda aunque por distinta fundamentación jurídica al ser procedente la estimación de la acción de resolución contractual , en el sentido de condenar a la demandada, CAJA LABORAL POPULAR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, a devolver a a la actora la suma de 18.750 euros, deduciendo los intereses percibidos derivados de la inversión, con los intereses legales, desde la fecha del acto de conciliación y hasta el efectivo reintegro, lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación.'

Conclusión que se acepta para el supuesto de autos, en cuanto los actores acreditan una falta de confianza a la contratación en el asesoramiento que se les facilita, que del modo señalado incurre en omisión de la obligación de información adecuada - como revela el que se manifestara una circunstancia coyuntural, como era la liquidez al momento, como parte de la naturaleza del producto, siendo contradictorio con su auténtica característica; así como que no se expresara de forma solvente el riesgo de mercado - el testigo Don Fulgencio señala que él manifestaba que él no pensaba que fuera a caer Eroski, lo que revela el sesgo en el ofrecimiento por parte de los empleados de la institución financiera de la información inversora-, la falta de garantía y la posposición en la prelación de créditos. Por otra parte es de advertir que el asesoramiento financiero es especialmente inapropiado cuando la inversión es provisional, dimanante de un plazo fijo y con un origen en venta de inmueble y destino compra de otro de igual carácter lo que debe sin duda ser conocido del asesor y familiar empleado bancario; por otra parte es de destacar la inidoneidad de ofrece un producto de riesgo, complejo, a personas del perfil de clientes de pasivo de los actores, y en particular promover la inversión de una parte muy relevante de sus ahorros en dicho único producto, en lugar de diversificar, sin que sea admisible la conclusión Don. Fulgencio de que el +2,5% fuera una motivación irresistible para el ahorrador, pues es obvio que con una adecuada presentación nadie con un perfil ahorrador prudente, como es el caso, cambia riesgo de mercado y de liquidez, así como posposición en el crédito, ausencia de vencimiento, por dicho incremento en la rentabilidad. Acredita así la evidencia de la incorrecta transmisión de información en el contrato de asesoramiento concurrente, que genera un daño.

SEPTIMO.-Y en punto a la determinación del daño causado ,como señala la STS de 30 de diciembre de 2014 :

'...El daño causado viene determinado por el valor de la inversión, 145.332,40 euros, menos el valor a que ha quedado reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial'.

Siguiendo esta doctrina, en nuestro caso el daño causado viene determinado por el valor de la inversión inicial, más los costes de los contratos instrumentales a esta inversión - custodia y depósito- con sus respectivos intereses legales desde abono, menos el valor actual de la inversión (el valor a fecha de sentencia se determinará en fase de ejecución), menos los intereses cobrados por los demandantes ( también elevados en su respectivo interés legal.

OCTAVO.- Se entiende que en materia de costas existe una parcial estimación de la demanda - art. 394 LEC -.

Dado lo precedentemente expresado

Fallo

Que con estimación parcial de la demanda interpuesta por el procurador Sr. López-Abadía en nombre y representación de Dª Olga y D. Rafael contra Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito, condeno a la demandada a la indemnización a cada uno de los demandantes del daño causado que ascenderá al valor de la inversión inicial - 48.625 euros para cada uno de los actores-, más los importes abonados por los contratos instrumentales a esta inversión - custodia y depósito- con sus respectivos intereses legales desde abono, menos el valor actual de la inversión (el valor a fecha de sentencia se determinará en fase de ejecución), menos los intereses cobrados por los demandantes - también elevados en su respectivo interés legal-. Lo que conforme las presentes bases se determinará en ejecución de Sentencia, y a cuyo importe se aplicará el interés legal elevado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución. Sin pronunciamiento condenatorio en costas procesales.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LECn ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LECn ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 4706 0000 00 0760 14, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Sr/a. MAGISTRADO que la dict6, estando el/la mismo/a celebrando audiencia publica en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administraci6n de Justicia doy fe, en BILBAO (BIZKAIA), a dos de mayo de dos mil dieciséis.