Sentencia CIVIL Nº 103/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 297/2017 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
SGG
N.I.G. 33004 41 1 2014 0024096
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000297 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000154 /2016
Recurrente: Octavio
Procurador: ROMAN GUTIERREZ ALONSO
Abogado: INDALECIO TALAVERA SALOMÓN
Recurrido: Marí Jose , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ANA BELEN PEREZ MARTINEZ
Abogado: MARIA ANGELA GONZALEZ MARTIN
S E N T E N C I A núm. 103/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JOSÉ ANTONIO SOTO JOVE FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS:
D. GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA
D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO
En OVIEDO, a quince de marzo de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000154 /2016, procedentes del
JDO.1A.INST. E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN) 297 /2017, en los que aparece como parte apelante D. Octavio , representado por
el Procurador de los tribunales Dª.ROMAN GUTIERREZ ALONSO, asistido por el Abogado D. INDALECIO
TALAVERA SALOMÓN, y como parte apelada Dª. Marí Jose , representada por la Procuradora de los
tribunales Dª.ANA BELEN PEREZ MARTINEZ, asistida por la Abogada Dª. MARIA ANGELA GONZALEZ
MARTIN y como Apelado EL MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm 3 de DIRECCION000 dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 4 de Mayo de 2017 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación de DOÑA Marí Jose contra DON Octavio , y, en consecuencia, modifico las medidas definitivas establecidas en la Sentencia de divorcio de fecha 1 de junio de 2015, en los términos siguientes: 1).- Se atribuye la guarda y custodia de los menores Adrian y Gema a la madre.2).- Se establece un régimen de visitas a favor del padre consistente en fines de semana alternos, debiendo recoger a los menores a la salida del colegio los viernes, reintegrándolos el lunes ( o el día que corresponda s este fuere festivo) a la entrada del colegio, según el calendario escolar de los menores. Asimismo, el padre podrá disfrutar de los menores dos tardes a la semana, con la mayor flexibilidad posible que, en caso de desacuerdo serán los martes y los jueves, desde la salida del colego hasta las 20:00 horas, que los reintegrará al domicilio familiar. 3).- Se atribuye el uso de la vivienda y ajuar familiar a los menores y a la progenitora en cuya compañía quedan. 4).- Se establece una pensión de alimentos a cargo del padre de 200 EUROS mensuales para cada hijo, haciendo un total de 400 EUROS, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, en la cuenta corriente o libreta que al efecto designe la receptora; las cuentas se actualizarán automáticamente cada año con referencia al día uno de enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de estadística u organismo oficial competente. 5).- En todo lo demás, se estará a lo dispuesto en la Sentencia de divorcio de fecha 1 de junio de 2015. 6).- Sin imposición de costas'.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada ,que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14 de Marzo de 2018, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO SOTO JOVE FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de divorcio dictada el 1 de junio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia había atribuido a ambos progenitores la guarda y custodia de sus hijos Adrian y Gema (nacidos el NUM000 de 2003 y el NUM001 de 2007 ) , bajo la determinación de permanencia de los menores en el domicilio familiar, que es vivienda privativa del esposo, interponiendo Dña. Marí Jose demanda de modificación de medidas basada en las tensiones, discusiones y denuncias entre los progenitores a raíz del uso compartido de la vivienda, extremo factico incuestionado y declarado probado a partir del cual la Juez a quo acogió la demanda y atribuyo a la madre la custodia de los menores y a los tres el uso del domicilio familiar, resolución recurrida por D. Octavio , que interesa en primer término el mantenimiento del régimen de custodia compartida .



SEGUNDO .- La Juez motiva la conflictividad generada por el régimen de casa 'nido' fijado al momento del divorcio, alternándose los ex cónyuges en el uso de la vivienda, que además es privativa de uno de ellos, situación de tensión en la que se enmarca la condena de Dña. Marí Jose por delitos de maltrato y de daños en la persona de su ex marido, incluyéndose dentro las penas la prohibición de aproximación y de comunicación con D. Octavio por tiempo de un año y un día. El informe emitido por el equipo psicosocial adscrito a los Juzgados muestra que D. Octavio cuenta con el apoyo de sus padres, que Dña. Marí Jose , también con apoyo familiar, mantiene relación de pareja , que Adrian muestra rechazo hacia esta pareja y deterioro del vínculo materno filial, aflorando en Gema un conflicto de lealtades hacía los padres, si bien los dos menores muestran vínculo afectivo con ambos progenitores, señalándose un estado inadecuado de limpieza ,mantenimiento , orden y salubridad de la vivienda familiar , con olor a humedad y a orín del perro que es mascota familiar, desprendiendo también olor los menores, proponiendo las autoras del informe atribuir la custodia a la madre, exponiendo que de la evolución realizada se desprenden dudas acerca de la idoneidad del ejercicio parental por el padre y declarando en la vista que este no asume adecuadamente los cuidados y tareas domésticas propias de una casa.



TERCERO.- La Sala estima que el núcleo de la cuestión radica en la endeble base del informe en orden a los extremos apuntados, la situación de precariedad de la vivienda aflora como dilatada, su estado al parecer era mejor en la segunda visita del equipo al inmueble, tras salida del mismo de la madre, que en la primera visita , tras salida del padre, pero no cabe desconocer que los litigantes conocían el seguimiento del equipo , y en todo caso subsiste la dificultad de individualizar responsabilidades en la génesis de la precariedad, declarando las integrantes del equipo que los dos progenitores hacían lo imprescindible en cuanto al mantenimiento de la vivienda, arrojándose las culpas sobre su estado, constatándose que en la demanda se narran inconvenientes y problemas del sistema de casa 'nido '- desapariciones de ropa y enseres, calefacción, necesidad de atender y sacar al perro- pero no se alude a suciedad, desorden, humedad, o mal olor del inmueble ni a falta de higiene de los menores. De otra parte y respecto a la evaluación psicológica del padre tan solo se refiere estado de ánimo disforico de carácter episódico, estilo de respuesta dependiente, evasivo, poco asertivo, rasgos de inmadurez, muy sensible a la crítica y al rechazo. Además la Juez motiva la madurez elogiable que mostro Adrian en la exploración judicial, en la que mostro un claro deseo de mantener la guarda y custodia compartida, pero, eso sí, en diferentes viviendas, pues describió que al sufragar su padre la práctica totalidad de los gastos de mantenimiento de la vivienda eran frecuentes las disputas y desacuerdos entre sus progenitores en el aspecto económico.

No resulta en consecuencia motivable con nitidez la falta de aptitud de uno u otro progenitor para asumir las funciones de custodia de sus hijos menores, y contando ambos con apoyo familiar de apariencia estable ,habremos de admitir la procedencia de mantener el inicial régimen de custodia compartida toda vez que, como reitera nuestro Alto Tribunal, dicha medida constituye la regla general, y no la excepción, que debe presidir esta materia ( STS 29 abril 2013 ), máxime cuando resulta pacífico que con esta medida a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona-al menos con la necesaria claridad- la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor.



CUARTO.- Cabe destacar que dicho mantenimiento supone la restauración de la custodia compartida desde la fecha de la presente resolución, pero se supedita a la supresión del sistema de casa 'nido 'que constituyo la fuente de conflicto continuado entre los progenitores. Por ello, siendo privativa de D. Octavio la vivienda que fue domicilio familiar, sita en DIRECCION001 , DIRECCION000 , deberá abandonarla Dña. Marí Jose , concediéndosele un plazo de dos meses desde la fecha de la presente resolución para abandonarla de modo definitivo. Mientras no la desaloje, la convivencia de los menores con su padre durante las semanas en que tenga su custodia deberá llevarse a cabo en vivienda distinta a la privativa de este que fue domicilio familiar.



QUINTO.- Por lo que se refiere al régimen de la pensión de alimentos para el hijo menor, señala la STS 11 febrero 2016 que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da' .

En el caso presente los ingresos mensuales del padre, que trabaja desde siempre en el negocio familiar de carpintería, no resultan diáfanos, pues la Juez acudió a una cifra de ingresos brutos de las declaraciones fiscales, sin considerar los elevados gastos fiscalmente deducibles consignados, f.191 de los autos. La valoración presenta así dificultad, unido a que D. Octavio no sugiere cuantía alguna de ingresos medios mensuales, pero ha de presumirse cierto desequilibrio al conocerse como ingresos de Dña. Marí Jose , quien tuvo problemas de salud, una prestación de 774 euros mensuales. Estima la Sala que la imprecisa desproporción entre ambos litigantes se encuentra proporcionalmente compensada con la previsión de que el padre contribuya con un ingreso mensual para atención de alimentos de los menores que excedan de los de vivienda y alimentación de 400 euros ,si bien la desdibujada entidad aconseja mantener un criterio de igualdad en la cobertura de los gastos extraordinarios de los hijos , que ha de continuar siendo al 50% fijado en la sentencia de divorcio, siendo extremos relevantes para confirmar aquella contribución de un lado que Dña.

Marí Jose ha de gestionar la cobertura de la necesidad de vivienda pero de otro que no asume mayor periodo de atención de los menores al restaurarse la custodia compartida. El padre deberá abonar dicha contribución mediante ingreso en la cuenta bancaria que designe la madre.

Sexto. No procede imponer costas del recurso de apelación.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto revocamos la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción y restauramos el sistema de guarda y custodia compartida sobre los hijos comunes de los litigantes establecido en sentencia de divorcio de 1 de junio de 2015 - autos 621/14- con las modificaciones sobre atribución y uso de domicilio familiar y sobre contribución alimenticia sentadas en los fundamentos cuarto y quinto de la presente resolución. No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.