Encabezamiento
JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6
LOGROÑO
SENTENCIA: 00103/2019
JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 DE LOGROÑO
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MARQUES DE MURRIETA 45-47
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Equipo/usuario: BCV
Modelo: M67080
N.I.G.: 26089 42 1 2018 0001441
S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000191 /2018b
Procedimiento origen: CNA CONCURSO ABREVIADO 0000191 /2018
Sobre OTRAS MATERIAS
DEMANDANTE D/ña. FRIOPAST, S.A.
Procurador/a Sr/a. ALBERTO GARCIA ZABALA
Abogado/a Sr/a. JAVIER GOMEZ GARRIDO
D/ña.
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.
SENTENCIA Nº103/2019
En Logroño a 28 de febrero de 2019.
Vistos por el Ilmo. Sr. D. Rafael Yangüela Criado, Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil de Logroño, los presentes autos de la sección sexta de calificación del procedimiento concursal nº 191/2018, a instancias de la administración concursal de FRIOPAST S.L. y del MINISTERIO FISCAL, frente a la concursa y como personas afectadas D. Florian sobre calificación del concurso.
Antecedentes
PRIMERO.Finalizada la fase común y abierta la fase de liquidación en se ordena la apertura de la sección de calificación, y en fecha 10 de marzo se presenta por parte del AC Sr. Horacio INFORME Y PROPUESTA de calificación del concurso como culpable, y fijando como personas afectadas Florian , solicitando la inhabilitación del mismo por periodo de dos años, pérdida de derechos y devolución de la suma de 13.084 euros.
SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal emite dictamen solicitando la calificación del concurso como culpable por los mismos motivos y consecuencias que refiere la AC en su informe.
TERCERO.-Dado traslado a las personas afectadas, no se ha presentado escrito de oposición.
CUARTO.-No considerándose necesaria la celebración de vista, queda visto para su resolución.
Fundamentos
PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.
La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal ; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal .
SEGUNDO.-Regulación legal de lacalificacióndelconcurso.
El artículo 164 de la L.C . dispone en su apartado primero que'El concurso se calificara como culpable cuando en la generación o agravación del estado de solvencia hubiera mediado dolo o culpa previa del deudor o si, las tuviese de sus representantes legales y en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidados, de derecho o de hecho o sus apoderados generales, de quienes hubiesen tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso , así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2
De esa cláusula general se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:
a) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.
b) Generación o agravación del estado de insolvencia.
c) Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.
d) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.
Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal .
Efectivamente, después de enunciar esta cláusula general anteriormente transcrita, el mismo articulo 164 de la L.C . en su apartado segundo establece una serie de supuestos cuya acreditación da lugar,ope legis, a la calificación del concurso como culpable, siguiendo con ello el sistema de presuncionesiuris et de iure.
Es decir, que lo que el legislador ha querido es considerar como culpable todo concurso en el que se hayan producido alguno de los supuestos contemplados en el nº 2 del art. 164, aunque pueda probarse la inconcurrencia de dolo o culpa y/o la falta de nexo causal entre la conducta allí tipificada como determinante de la culpabilidad y la generación o agravación de la insolvencia.
Se trata de supuestos de concursos culpablesex ministerio legisde manera que la mera constatación de la concurrencia de los supuestos tipificados en la norma desencadena la declaración del concurso como culpable, aunque no medie dolo ni negligencia grave y aunque la conducta en cuestión no se acredite haya contribuido a generar y/o agravar el concurso, porque las presuncionesiuris et de iure, amparan todos y cada uno los requisitos o elementos exigidos para la declaración de concurso culpable.
Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto señala que'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...'.
Por su parte, las presunciones del artículo 165 hasta la reforma efectuada en la Ley Concursal por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursa, sólo cubrían el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que debían ser cumplidamente acreditados, pues el precepto comenzaba diciendo que'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario (...)'.En tanto que tras la reforma de la LC por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, cambia de redacción y dice que 'El concursose presume culpable, salvo prueba en contrario (...)'.De manera que ahora también amparan todos y cada uno los requisitos exigidos para la declaración de concurso culpable, y no sólo el subjetivo (la concurrencia del dolo o culpa grave), pero mientras que el artículo 164.2 presume, cuando concurren determinados hechos, el concurso como culpable, sin admitir prueba en contrario, el artículo 165 permite a los demandados destruir aquella presunción de culpabilidad.
TERCERO.- Pues bien, sobre la base de tales premisas cabe ahora pasar a efectuar el análisis de los supuestos que la AC y el MF, consideran concurren en el presente caso para considerar el concurso como culpable, y en referencia al presente concurso son
1º inexactitud grave en la documentación presentada con la solicitud de concurso
2º salida fraudulenta de bienes.
CUARTO.- INEXACTITUD GRAVE EN LOS DOCUMENTOS ACOMPAÑADOS CON LA SOLICITUD DE CONCURSO.
La Ley Concursal prevé como causa que determina que, en todo caso, el concursose califique como culpable, la inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento o el acompañamiento o presentación de documentos falsos (art. 164.2.2º).
Los tribunales han considerado acertadamente que la inexactitud en los documentos que constituye esta causa de culpabilidad supone la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en un documento auténtico y válido (de ser falso, se trataría de la presentación de documentos falsos, que también integra esta causa de culpabilidad), que puede ser tanto intencional como por infracción de la diligencia debida, sin que sea admisible excusar al deudor por haber delegado en un tercero su confección o aportación.
Para su consideración como causa de culpabilidad diferenciada de otras previstas en la Ley Concursal es necesario que tal inexactitud no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de un precepto preferente que contemple el mismo desvalor, como ocurre cuando la inexactitud en las cuentas anuales acompañadas a la solicitud de concurso ha sido considerada como irregularidad contable relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera y ha determinado la aplicación de la específica causa de culpabilidad del art 164.2.1º de la Ley Concursal .
Es también necesario que tenga una trascendencia informativa relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio.
Sin embargo, el juez del concurso no necesita hacer un enjuiciamiento añadido, destinado a determinar si la comisión de tal inexactitud en la presentación de esos documentos constituye un comportamiento merecedor de reproche a título de culpa grave o dolo en la presentación de tales documentos. La previsión legal contenida en el art. 164.2.2º de la Ley Concursal , al establecer que, en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en esa documentación, ya ha realizado la valoración de tal conducta como merecedora de tal reproche.
Por citar jurisprudencia similar a la que vamos a examinar en el presente caso, en que las diferencias de valoración entre los datos de la solicitud y los del informe de la AC, resaltar la La SAP VIZCAYA de 1 DE OCTUBRE DE 2016 REFIERE QUE 'Para que la inexactitud merezca la calificación de 'grave' es necesario que la información que resulte de la documentación que se acompañe con el concurso difiera de manera importante del activo o del pasivo del deudor.
La concursada no discute la realidad de las discrepancias entre los datos contables que figuran en la documentación que presentó con la solicitud del concurso y los que han resultado del examen de los estados financieros de la sociedad - en la sentencia de primera instancia se indica que los documentos contables acompañados a la solicitud de concurso que hacían referencia al 28 de febrero de 2013, mostraban un total activo de la sociedad de 9.716.002 €; un patrimonio neto positivo de 1.446.414 €; y una pérdida de 701.382 €.' tras la revisión por la Administración Concursal, los estados financieros de la sociedad al 5 de abril de 2013 arrojan una cifra de 5.892.377 €; el patrimonio neto asciende a 7.423.981 € negativos; y el resultado en pérdidas es de 5.717.372 euros-, alega que la razón de la discrepancia es la distancia temporal entre un balance y otro 28 de febrero de 2013 y 5 de abril de 2013 y que en el lapso los pasivos exigibles se incrementaron al menos 600.000 € (nóminas de trabajadores, seguros sociales, renta pabellón y acreedores comunes), y lo más importante, que se notificó la resolución dictada por la Tesorería General de la Seguridad Social que acordó la derivación de responsabilidad por la deuda generada con ese organismo por TROQUENOR S.A., por importe de 6.931.762,98 €, hecho absolutamente determinante en el advenimiento de la situación concursal (hecho que se puso en conocimiento en los autos del concurso el 25 de abril de 2013). Destaca la concursada que en la lista de acreedores que presentó de la solicitud de concurso (doc. nº5) se establece un crédito con la Tesorería General de la Seguridad Social por importe de 2.347.717,13 €, que en el listado que elabora la Administración Concursal se ha convertido en 7.763.465,68 €, y que si se une a ese dato las irregularidades contables por importe de 2.300.000 € y los pasivos nuevos, resulta justificada, la totalidad de la desviación.
La diferencia entre el Activo consignado en la documentación y el resultante de la revisión es de 3.823.625 €: 9.716.002 € (28/02/2013) frente a 5.892.377 € (5/04/2013); la Patrimonio neto: 8.870.395 ( la sentencia apelada consigna por error 5.977.567 euros): 1.446.414 € (28/02/2013) frente a - 7.423.981 € (5/04/2013); pérdidas: 701.382 € (28/02/2013) frente a 5.717.372 € (5/04/2013) = - 5.015.990 €.
El crédito de la TGSS por derivación de responsabilidad se puso en conocimiento de la AC el 25 de Abril de 2013, por lo que difícilmente podría haber sido tomado en consideración en el informe que elaboró la AC con fecha 5 de abril de 2013; y de los datos de la AC no resulta el incremento del pasivo en 600.000 €. Pero aun cuando en el periodo de un mes que transcurrió entre la presentación de la solicitud de concurso y la elaboración del informe de la AC se hubiera producido un incremento de pasivo por el importe que refieren la concursada y su administrador, atendida la cifra que resultan de la confrontación de los datos de la documentación contable presentada y la verificada por el AC, se habría producido igualmente inexactitud grave en los documentos presentados
Y LA SAP LEON 29 DE JULIO DE 2016 El art. 164-2-2º L.C . recoge como presunción iuris et de iure de concurso culpable 'Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos', resultando irrelevante en la aplicación de esta norma el distinguir si el resultado de tal comportamiento fuera querido por el concursado o se trató de un error involuntario ( STS 16 enero 2012 ) pues lo decisivo sigue siendo el dato objetivo de haber distorsionado alguna información relevante para el concurso, como puede ser la suministrada para la formación de las masas activa y pasiva.
La inexactitud a que se refiere la causa de culpabilidad, que ha de ser grave, supone la discordancia entre la información contenida en la documentación que acompaña la solicitud de concurso y la realidad. La gravedad se considera grave cuando es relevante para el concurso y más concretamente para todo lo referido a la masa activa o pasiva, calificación del concurso o convenio de acreedores.
En el caso examinado encontramos que el inventario de bienes y derechos presentado junto con la solicitud de concurso ofrecía una situación tergiversada del activo de la sociedad en dicho momento y no ajustada a la realidad, como ya antes se mencionó (no se recogía el ajuste de valor de los derechos de crédito e inversiones financieras sobre otras empresas del grupo, lo que supuso que la valoración de 307.121,51 euros que se contenía en la solicitud, pocos meses más tarde fuera reducida por la administración concursal a 202.587,40 euros).............
En el supuesto ahora examinado se ha incurrido en una inexactitud grave en el inventario que acompaña a la solicitud de concurso y que merece la calificación de grave, al dar una imagen irreal de la sociedad y de los activos de la misma, siendo esencial que dicha información sea veraz para que los acreedores tengan un conocimiento cabal y exacto de la situación patrimonial de la concursada, para afrontar las distintas propuestas que a lo largo de la tramitación del concurso puedan plantearse a fin de conseguir la satisfacción de sus créditos.
El conjunto de tales datos permite, en definitiva, concluir que la inexactitud cometida por la concursada ha de ser tenida por ' grave ' para la formación de las masas, debiendo por ello darse por acreditada esta causa de concurso culpable.
En el presente caso la AC ha acreditado documentalmente que el inventario de bienes por inclusiones incorrectas de bienes en las partidas 21.3 y 21.8 han dado lugar a una minoración del valor del activo en el informe, que desde los 265.731,02 euros pasan a 156.300,56 euros, más de un 40% menos.
Igualmente la lista de acreedores pasa de los 259.970,16 euros de la solicitud a los 580.341,63 euros del informe.
Es obvio que concurre en consecuencia la causa invocada.
QUINTO.-
La segunda causa invocada es la salida fraudulenta de bienes. Como dice la SJM 6 de Madrid de 11 de enero de 2019 'la figura de la 'salida fraudulenta ' del art. 164.2.5ª L.Co. comparte con el alzamiento la salida o minoración del patrimonio de la concursada, pero se diferencia de aquella en que exige una intención fraudulenta en la concursada que se identifica con el perjuicio a la solvencia y al crédito en los términos del art. 1291.3 C.Civil (EDL 1889/1) .
Es doctrina recogida en Sentencia de igual Audiencia de Barcelona, Sección 15ª, de 16.6.2011 [Roj: SAP B 8909/2011] que '...Para que se cumpla este supuesto de hecho, no basta con que el acto de disposición realizado por la concursada sea susceptible de rescisión concursal, al amparo del art. 71 LC , pues para ello sería suficiente que hubiera ocasionado perjuicio para la masa, sino que es necesario, además, acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del fraude. Este plus en relación con la acción rescisoria concursal, que expresamente excluye la concurrencia del fraude, supone una exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado, de que con dicho acto se distraen los bienes o derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso. No es necesario que este elemento subjetivo concurra en el adquirente, sin perjuicio de que, si lo hace, su conducta le pueda deparar los efectos previstos en elart. 73.3 LCy la posible consideración de cómplice ( art. 166 LC )...'; añadiendo la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 27.3.2014 [ROJ: STS 1228/2014 ] que '...2.-El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude. 3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , ynúm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan). 4.- Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan...'.
3.-Diferenciado ambas figuras y causas de culpabilidad concursal puede indicarse que la apreciación de la conducta del 'alzamiento de bienes ' del art. 164.2.4ª L.Co. precisa necesariamente de la existencia de un perjuicio ocasionado a los acreedores, que se produce cuando la actuación del deudor ha imposibilitado, o simplemente ha dificultado, el embargo de sus bienes , de tal modo que dicho presupuesto objetivo no guarda relación con la intención del deudor; por ello, la salida de bienes que el alzamiento comporta no exige la prueba de la intención fraudulenta , sino que basta con el conocimiento de que tal acto, contrato o disposición es susceptible de causar un perjuicio a los acreedores [-a diferencia del delito de alzamiento de bienes tipificado en el artículo 257, por lo que, por regla general, cabrá alegar como alzamiento de bienes todos los casos de liquidación apresurada o ruinosa de bienes -].
Frente a ello la figura de la 'salida fraudulenta ' del art. 164.2.5ª L.Co. de un acto o negocio externo conocido y no oculto [-en cuanto propio del alzamiento-], sino además de un elemento intencional o volitivo que, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 10.4.2015 [ROJ: STS 1409/2015 ], no puede identificarse con el 'animus nocendi' o conciencia o conocimiento de un perjuicio, sino más bien con la 'scientia fraudis', esto es '...la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , ynúm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).
4.-Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan'...'.
En este caso es obvio que se ha producido una salida fraudulenta de bienes, pues dos días antes de instar el preconcurso de acreedores al amparo del art. 5. Bis LECO el administrador de la sociedad Sr. Florian , dispuso a su favor de la suma de 13.084 euros, cancelando anticipos realizados por él mismo a la sociedad, siendo obvio que conocía que con ello minoraba la tesorería de la empresa en su exclusivo beneficio y con claro perjuicio de sus acreedores.
Concurre la causa.
SEXTO.- CALIFICACIÓN CULPABLE DEL CONCURSO.-
De los hechos anteriormente referidos se extrae la calificación culpable del concurso de conformidad con lo establecidos en los siguientes artículos:
1º.- 164.2.2 inexactitud grave en la documentación presentada con la solicitud
2º .- 164.2.5 salida fraudulenta de bienes.
SEPTIMO.- PERSONAS A LAS QUE AFECTA LA CALIFICACIÓN CULPABLE.
Por la AC se solicita la afectación de la calificación del administrador de la sociedad, que es el responsable de las actuaciones por las que se ha declarado la culpabilidad, Sr. Florian por lo que obviamente debe responder de su conducta.
OCTAVO.- Consecuenc ias. Establece el art. 172.2 de la LECO que la Sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, lo siguientes pronunciamientos:
1º la determinación de las personas afectadas por la calificación, extremo ya realizado en el fundamento anterior.
2º la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes propios o ajenos durante un periodo de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.
3º.- la perdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa, y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieren obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.
LA Ac y el Ministerio Fiscal proponen una inhabilitación de DOS años , que atendida la gravedad de las conductas examinadas, procede acordar, pues tal periodo de tiempo es el mínimo establecido de la posible extensión de la inhabilitación ( de 2 a 15 años).
Durante dicho periodo queda inhabilitado para administrar los bienes propios o ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo.
Asimismo, procede acordar la perdida en referencia a todos ellos de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.
Igualmente procederá a indemnizar el mismo en los daños y perjuicios causados, por lo que tendrá que devolver la suma de 13.084 euros obtenidos indebidamente de la masa activa.
NOVENO.- Estimada la solicitud de calificación del concurso como culpable y sus consecuencias, se imponen las costas a la concursa y personas afectadas por la misma
Fallo
Calificar como culpable el concurso de la entidad FRIOPAST S.L. con los efectos siguientes:
1. Declarar persona afectada por la calificación a Florian .
2. Declarar la inhabilitación de Florian por un periodo de DOS AÑOS para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.
3. Declarar la pérdida de cualquier crédito que pudieran alegar como concursal o de la masa en este concurso las personas afectadas.
4.- Condenar al Sr. Florian a devolver a la masa activa la suma de 13.084 euros.
Todo ello con IMPOSICIÓN DE COSTAS a la concursada y personas afectadas.
Contra la presente resolución se podrá interponer recurso de apelación, art 172.4 de la LECO. Para su resolución por la Audiencia Provincial de La Rioja.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.
