Sentencia CIVIL Nº 103/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 89/2019 de 20 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00103/2020
Modelo: N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Teléfono: 981182091 Fax: 981182089
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 15030 42 1 2015 0014434
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000089 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0001239 /2015
Recurrente: Pelayo
Procurador: ISABEL MARIA CASTIÑEIRAS FANDIÑO
Abogado: VICENTE JOSE GOMEZ LOUREDA
Recurrido: Benita , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ALEJANDRO REYES PAZ,
Abogado: MARIA ANGELES ANDRADE SANJURJO,
S E N T E N C I A
Nº 103/20
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres/as.Magistrados:
PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ

MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ
En A CORUÑA, a veinte de marzo de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
DIVORCIO CONTENCIOSO 0001239 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000089 /2019, en los que aparece
como parte demandada-apelante, Pelayo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ISABEL
MARIA CASTIÑEIRAS FANDIÑO, asistido por el Abogado D. VICENTE JOSE GOMEZ LOUREDA, y como parte
demandante-impugnante Benita , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ALEJANDRO REYES
PAZ, asistido por el Abogado D. MARIA ANGELES ANDRADE SANJURJO, MINISTERIO FISCAL; sobre DIVORCIO
CONTENCIOSO.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 6 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de A Coruña, cuya parte dispositiva, dice como sigue: '- FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador Sr. Reyes Paz, en nombre y representación de Doña Benita , debo acordar acordar la disolución por divorcio del matrimonio formado por Don Pelayo y Doña Benita , debiendo regirse en el futuro por las medidas contenidas en el Fundamento de Derecho Tercero que por brevedad se dan por reproducidas.

No se imponen las costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO: La expresada sentencia fue recurrida por el demandado, presentando escrito de oposición e impugnación la demandante, e interesando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia; y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue señalada audiencia para que tuviera lugar su deliberación, votación y fallo, acordándose como diligencia final la práctica de nuevo informe por parte del IMELGA, y recibido, después de darse traslado del mismo a las partes, tuvo lugar la correspondiente vista ante este Tribunal.



TERCERO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de recurso de apelación; y de la impugnación.

1.1.- En el recurso de apelación se solicita la revocación de la sentencia de instancia en lo relativo a su pronunciamiento sobre la guarda y custodia del menor Virgilio , nacido en fecha NUM000 de 2013, a favor de la madre, Dña. Benita y establecimiento de una pensión de alimentos por importe de 350 euros, solicitándose que, en su lugar, se establezca como régimen de guarda y custodia la compartida a favor de ambos progenitores, por periodos de alternancia semanales.

Entiende el demandado que la resolución de instancia infringe el artículo 92.8 del Código Civil, en relación a la guarda y custodia de menores, aduciendo que la igualdad jurídica y su aptitud personal, sumado a un horario laboral absolutamente compatible con la atención de su hijo, le sitúan en una posición idónea para ejercitar dicha guarda y custodia compartida. Y denuncia que la sentencia recurrida se la niega, estimando que la guarda y custodia sea atribuida por la madre, al no haber informe favorable del Ministerio Fiscal y un informe que, según alega, determinaría la no idoneidad del padre en función de una única circunstancia, señalando como tal la cuestión relativa a la inexistencia de un espacio propio para el menor y su convivencia con adolescentes.

De adverso se solicita que ratifique dicho pronunciamiento sobre la guarda y custodia exclusiva a favor de la madre, y se impugna la sentencia en el sentido de solicitar que se fije la pensión de alimentos a favor del menor en la cantidad de 360 euros, y que se establezca una pensión compensatoria a favor de la esposa por importe de 400 euros mensuales, a abonar por demandado, al menos hasta la mayoría de edad del hijo menor.

El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia.

2.2.- Con carácter previo, debemos referirnos a que, inicialmente, en el recurso de apelación del demandado se instaba la declaración de nulidad de actuaciones por defectos en la grabación del acto de la vista, y, en concreto, indicando que desde el inicio de la grabación, hasta aproximadamente el minuto 20, sería materialmente imposible escuchar las voces de las personas intervinientes, por un intenso zumbido que inunda el sonido, y que al llegar al minuto 48 se produciría el corte y detención de la grabación, tanto del audio como del video.

Pues bien, el visionado de la grabación correspondiente a la vista celebrada en fecha 5 de marzo de 2018, nos ha permitido comprobar que, si bien es cierto que debe hacerse soportando un zumbido de fondo - y no sólo hasta el minuto 20, sino en toda la grabación -, puede escucharse sin dificultad a los Letrados de las partes, al Ministerio Fiscal y al Juez, y, concentrándose un poco, al llegar el sonido más bajo, el interrogatorio de las partes y la declaración de la Trabajadora Social y Psicóloga que efectuaron el informe psicosocial.

Aproximadamente en el minuto 3:05 de la grabación es cuando comienza la declaración de la actora, después de que el Juez de instancia advierte de que, estando señalada la vista para las 10:00 horas, eran las 10:20 horas y el demandado no había llegado. Finalizada esta declaración se practica la prueba de declaración de la psicóloga y trabajadora social del Imelga, prolongándose su declaración hasta aproximadamente el minuto 22:57; y, a continuación, advirtiendo el Juez que el demandado habría llegado, es cuando se le llama a declarar, y comienza su interrogatorio, que finaliza aproximadamente en el minuto 35:50 horas. Y que, no obstante, ese zumbido de fondo, persistente en toda la grabación, pueden escucharse las declaraciones, se evidencia porque en el propio recurso se hace referencia a lo declarado por el propio demandado en el minuto 41 de la vista.

En su declaración Dña. Benita contesta a las preguntas que se le efectúan que versan, esencialmente, sobre la actitud del menor de no querer irse con su padre, sobre la existencia de informes médicos y recomendaciones al respecto, y el conocimiento que pueda tener la actora de la relación del menor con su primo paterno, los motivos por los que se opone a la guarda y custodia compartida y sobre el modo en que se comunican ambos progenitores. El Letrado del demandado que interviene en el acto de la vista es el mismo que suscribe el recurso de apelación. Las alegaciones que expone en el recurso evidencian que pudo apercibirse, y recuerda los términos de la declaración de la actora. Así, se refiere a que, a preguntas suyas, no habría determinado por qué, no aporta informes de la Unidad de Salud Mental, a que reconoce que es conocedora de que su exmarido reside en una casa de campo situada en DIRECCION000 , y a que el niño tiene relación directa con sus familiares paternos. No se hace referencia en el recurso a que el Letrado no hubiera podido escuchar con claridad en la grabación la respuesta alguna concreta pregunta de las formuladas, tanto por él, como por los demás intervinientes en la vista; por lo que no puede decirse que la solicitud de nulidad de actuaciones se formula con sustento en alegación alguna sobre indefensión material. Y hace referencias a respuestas concretas de la psicóloga y trabajadora social del Imelga al ser interpeladas sobre el sentido de las conclusiones del informe realizado en primera instancia.

En todo caso, después de solicitado un nuevo informe psicosocial, habiendo dado traslado a las partes para formular alegaciones, y celebrada nueva vista en esta segunda instancia, entendemos que pierde toda posible virtualidad la alegación de indefensión que se esgrime como fundamento de la solicitud de nulidad de actuaciones, siendo consecuente con ello que, con posterioridad, en esta segunda instancia, ya no haga efectúa alegación alguna al respecto.



SEGUNDO.- Sobre el régimen de guarda y custodia compartida, y su adopción en este caso.

2.1.- Como recuerda constantemente la jurisprudencia, la guarda y custodia compartida no es excepcional sino, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 200/2014, de 25 de abril 2014), si bien reconociendo que en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( STS 257/2013, de 29 de abril). Se funda básicamente en la no estabilidad del domicilio de los hijos, por lo que no es razón fundamental ni decisiva para negar que concurra el interés del menor su no permanencia en un domicilio estable ( STS 623/2009, de 8 de octubre).

En palabras de la STS 215/2019, de 5 de abril: 'Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: 'Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)'.

La STS 296/2017, de 12 de mayo, con cita en las SSTS de 30 de octubre de 2014 y 17 de julio de 2015, señala que la Sala ha declarado que 'la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad, pero no considera que 'la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos'.

Recuerda que se ha declarado también, que en STS de 16 de octubre de 2014, se ha declarado que 'para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial'.

2.2.- En la sentencia apelada, según lo razonado al respecto en el FJ Tercero, se adopta la medida de atribución de la guarda y custodia en exclusiva del hijo menor, a la madre, atendido que en el informe psicosocial de fecha 23 de noviembre de 2016, se deduciría 'que los padres se habrían separado cuando contaba con sólo más de un año de edad, quedando bajo el cuidado y atención de su madre, estableciéndose unas visitas entre padre e hijo que se están cumpliendo sin mayores problemas, por lo que puede decirse que la figura de referencia del menor es su madre, si bien no muestra rechazo alguno por su padre', entendiendo el Juzgador de instancia que debía destacarse la escasa o nula relación entre los progenitores - indica que sólo se comunican a través de sus abogados-, en tanto que, considera ello 'se colegiría mal con el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida que debería exigir una comunicación fluida entre los padres, lo que no ocurre en el presente caso, ya que incluso existen denuncias penales cruzadas entre las partes', y, finalmente, destacando también que del informe psicosocial se deduciría que 'el hecho de que el padre habría iniciado una nueva relación con un grupo familiar en el que existen adolescentes y donde el menor carece de un espacio propio, precisando de apoyos de terceras personas, por su trabajo, no precisando cuando tiene que viajar, no recomiendan el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida'.

2.3.- Por este Tribunal, por providencia de fecha 4 de abril de 2019, atendido que habían transcurrido más de 28 meses desde la elaboración de dicho informe, que contemplaba la situación de la unidad familiar en el mes de noviembre de 2016, se solicitó como diligencia final la práctica de nuevo informe por parte del Imelga para que se pronunciara, atendidas las circunstancias actualmente concurrentes sobre si procede acordar un régimen de custodia compartida, o si es más adecuado al interés preferente del menor mantener la custodia materna con derecho de visitas. Este nuevo informe del Imelga se emitió con fecha 21 de noviembre de 2019, después de efectuado el reconocimiento de los progenitores y del menor en fechas 8 y 9 de octubre de 2019, trascurridos tres años desde el primer reconocimiento, contando el menor ahora con 6 años de edad.

Sus conclusiones, conforme se señala en el mismo, surgen del estudio de la situación tal y como pudo ser observada de las circunstancias actuales a su elaboración, habiendo sido ratificado por las autoras del mismo en la vista celebrada ante este Tribunal.

Las conclusiones de este nuevo informe son claras al respecto de la recomendación en este momento de un régimen de guarda y custodia compartida al decirse: 'Por las razones expuestas, se considera que una custodia compartida puede resultar beneficiosa para el menor, entendiendo que esta opción puede contribuir a consolidar la relación paterno filial y facilitar un marco de relación más propicio con ambos, lo que repercutirá positivamente en el desarrollo de su personalidad, aconsejándose por ello custodia compartida con periodicidad semanal, realizando los intercambios preferiblemente a la salida del centro escolar, a modo orientativo, el viernes, a fin de evitar conflictos parentales'.

2.4.- En el reconocimiento efectuado para la elaboración del primer informe, en octubre de 2016, se habría podido examinar la situación después de iniciado un régimen de visitas ampliado a fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares por auto de 26 de enero de 2016, y ya en el mismo se indicaba que el régimen se estaba cumpliendo sin mayores problemas. Después de establecerse en la sentencia de divorcio, ahora recurrida, de fecha 6 de marzo de 2018, en régimen de visitas normalizado - fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, añadiendo las festividades o puentes, y la tarde de los miércoles, desde la salida del colegio hasta as 20 horas, mitad de vacaciones de Semana Santa y Navidad y dos quincenas en las de verano -, y disponiendo que todas las recogidas y devoluciones se harían en el domicilio del menor, en este nuevo informe no se da cuenta de la existencia de incidencias relevantes en relación al cumplimiento del régimen de visitas, recogiéndose que, en la entrevista realizada a Dña. Benita , ésta comunica que las visitas se han cumplido, a excepción de algunos días entre semana de los que refiere que el padre no habría acudido o lo habría hecho su hermana.

Se indica que las condiciones expuestas en su día por el progenitor, sobre las que se infería cierta inestabilidad en cuanto a la convivencia con un nuevo grupo familiar se ha visto consolidada con el paso del tiempo. Y que, ahora, contando el menor con 6 años de edad, de la exploración realizada se infiere buena relación con todos sus miembros del grupo familiar, así como una adecuada adaptación familiar. En este sentido destacamos que, como resultado de la exploración del menor realizada por el equipo psicosocial, se haga referencia en el informe a que el menor haya aludido a los demás componentes del grupo familiar paterno como 'son de mi familia', infiriéndose adecuada integración y relación familiar. Las técnicas del equipo psicosocial refieren que en la visita a la nueva vivienda de D. Pelayo , éste se encontraba acompañado por su actual pareja, y que ésta lo apoyaba en su petición de custodia, realizando comentarios positivos referidos a la relación y convivencia mantenida con Virgilio .

Se comprueba que, habiendo variado D. Pelayo el lugar de residencia, y alquilado una vivienda en el entorno rural de DIRECCION000 , las condiciones de la vivienda que ocupaba en su momento se habría modificado, contando ahora el menor con un espacio propio para la pernocta. Se da cuenta de que el equipo social llevó a cabo una observación del domicilio paterno en fecha 15 de noviembre de 2019, y que el domicilio consta de tres habitaciones, y una habitación abierta sobre el salón-comedor, destinada a espacio de trabajo y estudio, y que en este lugar es donde suele pernoctar el hijo de la pareja de D. Pelayo cuando los visita (se recoge en el propio informe que, éste, próximo a cumplir la mayoría de edad, se ha trasladado al domicilio paterno).

En el informe se indica también, a modo de conclusión, la existencia de una buena relación afectiva del menor con sus progenitores, así como que no se detectan déficits en ninguna de las dos figuras parentales para la cobertura de sus necesidades básicas, ni tampoco para facilitar un adecuado desarrollo a nivel social y emocional. En cuanto a la disponibilidad del padre, que éste refiere que mantenerse en su mismo puesto de trabajo, como supervisor frigorista de la empresa para la que trabaja desde el año 2002, y que ésta categoría le permite controlar y adaptar su agenda, realizando escasas salidas fuera de la ciudad, y siendo estos viajes realizados en el mismo día; y que cuenta con el apoyo de su actual pareja, así como de su familia, residiendo una hermana en el entorno próximo a su domicilio, y un sobrino de edad similar a la del menor, con quienes mantiene relación habitual, satisfactoria para todos, realizando actividades de ocio conjuntas y de relación con la familia. Y que, en caso de compartir la custodia, que está en condiciones de llevar personalmente al menor al centro escolar en que está en A Coruña. Se aportó además un documento emitido por el Departamento de Recursos Humanos de la empresa para la que trabaja en el que se señala la posibilidad de que D. Pelayo pueda gestionar con antelación las visitas de sus clientes.

En cuanto a la comunicación entre los progenitores, se indica que se reduce a mensajes a través de WhatsApp; que las discrepancias que comunica Dña. María Luisa se refieren a la pensión de alimentos y gastos extraordinarios, informando estar pendientes de mediación, y en cuanto a la denuncia de violencia de género que interpuso en 2018 durante un intercambio del menor, anterior a la sentencia de divorcio, que le fue archivada.

2.5.- Entendemos que, atendidas las circunstancias y las condiciones reflejadas en este nuevo informe y, especialmente, a la vista de que, en todo el tiempo transcurrido desde el establecimiento del régimen de visitas con pernoctas, no habrían surgido incidentes relevantes en su cumplimiento, habiéndose desarrollado de un modo satisfactorio para el menor, y consolidada su integración en la nueva unidad familiar del padre, nos encontramos ahora con una situación idónea para la instauración del régimen de guarda y custodia compartida, contando el menor con una edad de 6 años, disponiendo de un espacio propio en el domicilio paterno, y que no se aprecian dificultades para que D. Pelayo pueda atenderle adecuadamente, pudiendo organizar su trabajo para adecuarlo a un régimen de custodia semanal, y disponiendo además de apoyo familiar.

No se advierte pueda constituir ningún impedimento para ello que el domicilio paterno y el materno se encuentre en dos municipios distintos, en tanto que son limítrofes, y DIRECCION001 está próximo a DIRECCION000 , ni que el menor acuda actualmente al CEIP DIRECCION002 , en tanto que no deja de ser normal que a un niño lo lleve habitualmente al colegio en vehículo propio alguno de sus padres; como tampoco lo es que el padre, por razones de trabajo, en algunas ocasiones, deba acudir a la ayuda de una persona próxima para atender al niño, pues no deja de ser habitual también que, en condiciones de normalidad en la vida de pareja, el trabajo de los padres requiera de la ayuda de terceras personas para el cuidado de los menores, ni imprevisible que, por la misma razón, tenga que hacerlo en este caso la madre.

No puede suponer tampoco un obstáculo para su establecimiento de la guarda y custodia compartida, ni una circunstancia que, a priori, pueda hacer desaconsejable que pueda instaurarse, la existencia de eventuales desacuerdos entre ambos progenitores, o que la relación no sea todo lo fluida que sería deseable, cuando todo indica, conforme queda señalado, que el régimen de visitas normalizado, con pernoctas, está llevándose de modo satisfactorio para el menor, sin incidencias relevantes, y estando consolidada ahora la integración del menor en la nueva unidad familiar del padre; pues no precisa la guarda y custodia compartida de la plena armonía de los progenitores, y sí el debido respecto, sentido común, flexibilidad y disposición de colaboración en interés del menor. Y aunque inicialmente pueda el menor tener que habituarse a este nuevo régimen de custodia, la razón del mismo es considerar que va a redundar en su beneficio, y resultar positivo para él, al permitir que pueda estar presente y vincularse también el padre en sus rutinas y hábitos de su actividad semanal, y no sólo en fines de semana y periodos vacacionales, de modo que pueda crecer y desarrollarse en la convivencia con los dos progenitores.

En consecuencia, apreciamos que se no dan circunstancias que impidan el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida, sino, por el contrario que existen condiciones favorables para considerarlo como aconsejable y adecuado en este momento al interés del menor, como se propone, de alternancia semanal, que posibilitara que no se distancien los contactos del hijo con ambos progenitores, debiendo ser recogido y reintegrado, a falta de acuerdo, por el padre los viernes a las 20:00 horas en el domicilio materno.

2.6.- Respecto al reparto equitativo de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, y Verano, es razonable establecer una rotación del menor con uno u otro progenitor, conforme a lo ya establecido en la sentencia de primera instancia para estos concretos períodos en el apartado 2º) del F.Jº Tercero.



TERCERO.- Sobre la pensión de alimentos.

3.1.- El régimen de custodia compartida no es incompatible con que, en el caso de que la capacidad económica de los progenitores sea distinta, de modo que uno de los cónyuges cuente con superiores ingresos económicos, ambos contribuyan a satisfacer las necesidades de los hijos también en distinta proporción. El Tribunal Supremo viene sosteniendo que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( artículo 146 de Código Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero asimismo al caudal o medios de quien los da (en estos términos STS 348/2018, de 7 de junio). .En este sentido se ha pronunciado también en STTS 564/17 de 17 de octubre, con cita en STS 55/2016, de 1 de febrero; y 630/2018 de 13 de noviembre). Y, así se ha considerado en sentencias de esta misma Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña, como las 297/2018, de 28 de septiembre; 13/2019, de 16 de enero; 456/2019, de 9 de diciembre.

3.2.- En la sentencia apelada se toma en consideración que el padre se encuentra trabajando para la empresa Gea Refrigeración Ibérica S.A., percibiendo unos ingresos mensuales de algo más de 1.500 euros, sin tener en cuenta las dietas, y que la madre, por su trabajo actual, como empleada de hogar, percibe algo más de 400 euros mensuales. En el escrito de impugnación de la actora no se cuestionaba realmente la suficiencia de la pensión de alimentos: se solicitaba que se señalara en 360 euros - en tanto que no se habrían tenido en cuentas las actualizaciones de las anualidades siguientes al auto de medidas coetáneas de 26 de enero de 2016 -. Al fundamentar la impugnación del pronunciamiento denegatorio de pensión compensatoria, se señala que el esposo percibe un salario que ronda los 2.000 euros mensuales.

En los datos fiscales del esposo correspondientes al ejercicio 2014 figuran, respectivamente, como retribuciones dinerarias, retenciones y gastos deducibles, las cantidades de 36.055,15, 7.429,79 y 2.260,70 euros, con un resultado en declaración conjunta de 1.452,77 euros a devolver (folios 50 y 53); y en los datos fiscales del ejercicio 2015, 36.611,33, 7.942,70 y 2.575, 82 euros, respectivamente, por el concepto de retribuciones dinerarias, retenciones y gastos deducibles, y , además, 1.817,14 y 380,45 euros por el concepto de percepciones y retenciones (folio 264). Según ello, para el año 2014, resultaría una media mensual de 2.197,055 euros; y, para el año 2015, de 2.465,29 euros. Si bien es cierto que en el escrito de oposición e impugnación se explicó que de los rendimientos netos que el demandado admite percibir de 1.750 euros habría que descontarse los 250 euros de media mensual de dietas que adelanta, habría de darse explicación a si las cantidades que figuran percibidas como retribuciones dinerarias comprenden la totalidad de las cantidades abonadas por dietas, o sólo aquellas que excedan de los límites que previstos a efectos de tributación. En todo caso, aún de deducirse de la media mensual los 250 euros que indica el demandado, la media se aproximaría en el año 2014 a los 2.000 euros mensuales, y para el año 2015 los superaría.

No es discutido que los ingresos de los que dispone la madre son los que recibe por su trabajo actual como empleada de hogar, según contrato que figura aportado a autos registrado en la Tesorería en fecha 30 de septiembre de 2016 (folio 337), con nóminas por un líquido de 422,89 euros (folio 335).

3.3.- Es evidente pues la desproporción de los ingresos entre uno y otro progenitor, cuando, no sólo el padre, sino también la madre, debe de hacer frente a sus gastos habitacionales (la madre se encuentra pagando una hipoteca y el padre vive en una vivienda en régimen de alquiler).

En atención a tales circunstancias, y dados los términos en que se planteó el debate en esta segunda instancia, se estima ajustado, y adecuado a las circunstancas concretas que en este caso establecer a cargo del padre un complemento económico de sus obligaciones alimenticias en la cuantía de 200 euros mensuales.



CUARTO.- Sobre la denegación de pensión compensatoria.

4.1.- La demandante reitera en esta alzada su solicitud de que se señale a su favor una pensión compensatoria en cuantía de 400 euros mensuales, aduciendo que el divorcio le causa un grave desequilibrio económico y social. En tal sentido indica que trabaja esporádicamente como empleada de hogar, careciendo de ingresos regulares, con los que debe hacer frente al pago de la hipoteca de la vivienda, mientras que el esposo goza de una situación económica desahogada, percibiendo un salario que ronda los 2.000 euros mensuales. Y, además, a que, tras el nacimiento del hijo de ambos, por decisión de ambos, no habría retornado al trabajo, y que esta decisión habría sido motivada por problemas de salud que tuvo durante el embarazo, y complicaciones surgidas tras el parto.

4.2.- Del artículo 97 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora y su presupuesto es la desigualdad entre las condiciones de uno y otro cónyuge antes y después de la ruptura, pero ello no se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre los patrimonio, ni tiene tampoco como finalidad subvenir a las necesidades del cónyuge que la pide (en este sentido, STS 307/2005, de 28 de abril).

Según señala la STS de 4 de diciembre de 2012 (rec, 691/2010), '(...) por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial'. El Tribunal Supremo reitera también como doctrina jurisprudencial de la Sala que el desequilibrio económico que da lugar a la pensión compensatoria debe haberse producido en el momento de la crisis matrimonial. Así, la sentencia de esta Sala de 3 octubre 2008 dice que es necesariamente '(...) al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía' (asimismo, la STS del Pleno 19 enero 2010).

4.3.- Coincidimos en que las circunstancias existentes en el momento de la ruptura del matrimonio no son reveladoras de que el matrimonio haya causado un desequilibrio económico, teniendo en cuenta que su duración fue de ocho años, y que la minusvalía del 18% de la demandante por fibromialgia y asma bronquial ya le fue declarada en resolución de fecha 15 de marzo de 2004. Consta en autos que, después de un haber causado baja en febrero de 2013, permanece de alta en la Seguridad Social desde agosto de 2015 (folio 266), lo que evidencia, no sólo que en el momento de la presentación de la demanda de divorcio se encontraba ya trabajando, sino también que está pudiendo desempeñar trabajos con regularidad; lo cual es significativo, dado que cuenta en la actualidad con 43 años, de las posibilidades de trabajo y de su capacidad laboral, aunque sea en un tipo de actividad distinta a la de peluquería que desempeñaba con anterioridad al matrimonio, a la cual, se refiere el informe de fecha 20 de octubre de 2008 como desencadenante de los síntomas respiratorios y cutáneos, indicando que ya la había dejado dos años antes. No podemos hacer residir la existencia de un desequilibrio, por el transcurso de ocho años de matrimonio, sólo en que los ingresos que actualmente percibe la esposa, por cuatro horas diarias de trabajo, sean inferiores a los que obtiene el esposo por su trabajo en la empresa para la que ya trabajaba con anterioridad al matrimonio, desde enero de 2002.

En consecuencia, mantenemos el pronunciamiento de primera instancia denegatorio de la pensión compensatoria.



QUINTO.- Costas de segunda instancia y depósito.

En atención a lo expuesto, el recurso de apelación del demandado debe ser estimado, y desestimarse la impugnación formulada por la actora. En todo caso, no se efectúa imposición de costas en esta alzada, en atención a la materia objeto del procedimiento, estado en juego el interés de un menor.

La disposición adicional 15º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo, estableciendo en su apartado que, si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito; y, en su apartado 9º, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinara la pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Pelayo contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana por el Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de A Coruña con fecha 6 de marzo de 2010, y desestimando la impugnación formulada por la representación de Dña. Benita , debemos revocarla y la revocamos en el sentido de atribuir a ambos cónyuges la guarda y custodia del menor Virgilio , que se ejercerá en la forma que ellos determinen, y, en defecto de acuerdo, de la siguiente manera: - El menor pasará una semana con cada progenitor. El cambio de guarda y custodia se producirá los viernes a las 20:00 horas, en el domicilio materno.

- Los periodos de vacaciones de Semana Santa, Navidades y Verano se dividirán los períodos que se fijan en la sentencia de instancia, correspondiendo a la madre la elección en los años impares y al padre en los pares.

- El progenitor que, en cada caso, tenga la guarda y custodia deberá facilitar al otro que pueda comunicarse por teléfono o cualquier otro medio idóneo con el menor. Esas comunicaciones deberán realizarse en horarios adecuados que respeten el descanso y las actividades escolares o extraescolares del menor.

- Cada progenitor se hará cargo de los gastos de alimentación del menor mientras permanezca bajo su custodia. Ademas, ambos progenitores asumiran por mitad tanto los gastos ordinarios del menor (vestido y escolarizacion), como los extraordinarios, entendiendo por éstos últimos los de caracter medico o farmaceutico no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado, y los que, teniendolo ludico o academico no urgentes, hubiera sido consensuada su realizacion por ambos progenitores, en caso de discrepancia la autoridad judicial.

- Fijamos una pensión de alimentos a cargo del padre en beneficio del hijo de 200 euros mensuales, que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, con actualización anual, conforme a IPC o índice que lo sustituya desde el dictado de la presente resolución.

No se hace expresa imposición de costas'.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir por el demandado; y la pérdida del constituido por la demandante, al que se dará su destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.