Sentencia Civil Nº 1036/2003, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 154/2003 de 19 de Noviembre de 2003

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 1 0 3 6

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. ANTONIO TORRECILLAS CABRERA

D. MARIANO FERNANDEZ BALLESTA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. DE 1ª INSTANCIA 13 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 154/2003

JUICIO Nº 550/1999

En la Ciudad de Málaga a diecinueve de noviembre de dos mil tres. .

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Menor Cuantía seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso SAN JUVA S.A., que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador Sr. Del Moral Palma. Es parte recurrida D. Pedro Antonio , D. Simón y SUB. PROP. EDIF NUM000 Y NUM001 COMPLEJO DIRECCION000 que estan representados por el Procurador Sr. Cabeza Manjavacas, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 17/Octubre/02 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que desestimando las excepciones alegadas de defecto o insuficiencia de poder del procurador, falta de legitimación activa y caducidad, se estima parcialmente la demanda interpuesta por Don Pedro Antonio , don Simón y las Sucomunidades de Propietarios de los Edificios NUM000 y NUM001 de viviendas del Complejo DIRECCION000 , frente a la entidad Sanjuva S.A., y la Subcomunidad de Propietarios del Centro Comercial DIRECCION000 con los siguientes pronunciamiento:

A) Se condena a Sanjuva S.A.,:

1.- A reparar el problema de excesiva blandura del yeso (yeso muerto) existente en el interior de las vivienda en la forma que se recoge en el Sexto de los Fundamentos de Derecho.

2.- A realizar en los paramentos divisorios de las viviendas las obras que se recogen en el Noveno de los Fundamentos de Derecho con el fin de asegurar el correcto aislamiento acústico de las viviendas colindantes.

3.- A alojar a las familias afectadas en un hotel de tres estrellas de Málaga mientras duran las obras a realizar en el interior de las viviendas.

4.- A realizar las obras necesarias para asegurar el correcto aislamiento acústico de las viviendas del ruido procedente de los aparcamientos del Centro Comercial e impedir la trasnmisión de vibraciones desde la rampa de los aparcamientos del Centro Comericial a la estructura de los edificios de las viviendas, de conformidad con el Reglamento de Calidad del Aire de Andalucía, y que se hará, siempre que merezca la aprobación de un técnico competente con respecto a la repercusión del aislamiento en la estructura actual del edificio, conforme a la solución dada por el perito Ingeniero Industrial y que se recoge en el Décimo de los Fundamentos de Derecho.

5.- Subsidiariamente, y para el caso de que Sanjuva no ejecutase las obras en el plazo que se le señale, las ejecutase mal o las mismas fueran técnicamente imposible, se condena a Snjuva S.A., a pagar a las subcomunidades actoras el importe de aquellas partidas de reparación que no se ejecuten o el importe de las que se ejecuten mal y cuya tasación se efectuara en fase de ejecución y en el que se incluirá la Licencia de Obras, honorarios de técnicos, beneficio industrial y las partidas normales de todo proyecto de obra.

B) Se condena a la Subcomunidad de Propietarios del Centro Comercial DIRECCION000 a permitir y soportar las obras que Sanjuva debe realizar en cumplimiento de esta Sentencia.

C) No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta instancia..

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado a ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 17/Octubre/02 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MARIANO FERNANDEZ BALLESTA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad demandada Sanjuva S.A. impugna la sentencia de instancia.

Alega en primer lugar la incompetencia de la Jurisdicción Civil para conocer sobre cuestiones de la competencia de la autoridad administrativa como es en el presente caso el análisis sobre la aplicabilidad de lo dispuesto en el Reglamento sobre la Calidad del Aire de la Junta de Andalucía que corresponde al Ayuntamiento de Málaga y que sin embargo el Juzgador de instancia lo toma en consideración para decidir sobre el pleito, invocándolo en su fundamento de derecho décimo, y desconociendo que la Autoridad Municipal había concedido licencia de apertura sin apreciar los defectos de construcción que ahora aprecia la sentencia apelada.

La parte actora se opone al recurso en este punto, alegando que el Reglamento de Calidad del Aire de Andalucía se publicó en el BOJA de 7 de Marzo de 1996, entrando en vigor al dia siguiente y la licencia de apertura de los aparcamientos del Centro Comercial DIRECCION000 es de fecha 20 de Marzo de 1996. Añade que las cuestiones sobre contaminación acústica que vulnera los niveles tolerables son materia enjuiciada desde hace muchos años por la jurisdicción civil, independientemente de que las obras en que se producen cuenten o no con licencia municipal.

SEGUNDO.- La excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por primera vez en el pleito por la demandada en su escrito de recurso no puede ser acogida en esta alzada, pues su planteamiento es extemporáneo a tenor de lo dispuesto en el número, 2 del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que prohíbe al demandado, en la audiencia, impugnar la falta de jurisdicción o de competencia del tribunal, que hubo de proponer en forma de declinatoria según lo dispuesto en los artículos 53 y siguientes de esta Ley. El precepto se refiere a la audiencia de primera instancia, pero con mayor razón ha de aplicarse a su planteamiento en un momento más avanzado del proceso, como es la segunda instancia, pues su derecho a proponer la referida excepción quedó ya precluído entonces.

TERCERO.- En segundo lugar la sociedad promotora demandada alega con respecto a la contaminación acústica de las viviendas de los demandantes por causa del ruido procedente de los vehículos que utilizan el estacionamiento del Centro Comercial DIRECCION000 , que aun cuando promovió su edificación sin embargo la actividad del aparcamiento la desarrolla la comunidad de Propietarios del Centro Comercial, que precisamente ha sido demandada por los actores para que consienta o soporte los trabajos que hayan de llevarse a cabo en dicho Centro, pero no a su costa. Por ello entiende que carece de legitimación pasiva y no puede ser condenada a realizar obras de adaptación del aparcamiento para acomodar su actividad a la normativa andaluza, pues su ejecución corresponde legalmente a los titulares de las actividades productoras de los ruidos.

La parte apelada se opone a este segundo motivo del recurso alegando que la totalidad del Centro integrado DIRECCION000 fue promovido y vendido por la apelante, por lo que si sabía que junto al estacionamiento de vehículos del Centro comercial, principal motivo del complejo construido, se ubicaba un bloque de viviendas, debió prevenir desde el comienzo, que los ruidos provenientes del Centro Comercial no perturbasen la calidad de vida de los residentes violando los límites tolerados por el reglamento de de Calidad del Aire de Andalucía.

CUARTO.- El recurso no puede prosperar tampoco en este punto. Aparte de los argumentos que contrapone al mismo la parte apelada, es de considerar que el llamamiento a juicio de la Comunidad del Centro Comercial a los efectos pasivos de soportar las molestias que la ejecución de la sentencia le pueda suponer, no significa contradicción alguna, ni en teoría ni en la práctica con las obligaciones que ex sentencia puedan recaer sobre la demandad Sanjuva S.A. Y si lo que pretende en su recurso es mantener que no se le debió condenar a resolver a su costa los problemas de contaminación acústica por no corresponderle legalmente, debió articular tal petición al contestar la demanda, y al no haberlo hecho así su formulación ahora en el recurso significa la introducción de una cuestión nueva no debatida en su momento, una mutatio libelli que no puede acogerse pues es contraria a posprincipios de contradicción, buena fe procesal y preclusión de los actos procesales que inspira nuestro procedimiento Civil.

QUINTO.- Como tercer motivo de su recurso alega la apelante que la sentencia de instancia yerra en el párrafo segundote su fundamento de derecho noveno cuando justifica la decisión de que se coloque un panel aislante trasdosado sobre los tabiques interiores de las viviendas en que los mismos no tienen el espesor de 14,50 centímetros prescrito por la NBE-CA-88, pues dicho precepto exige que las comprobaciones de aislamiento acústico se hagan en laboratorio , y que de todos modos el aislamiento viene determinado por la masa, que es cosa distinta del espesor. Y habiéndose comprobado que no todos los tabiques incumplen la normativa de insonoridad solo debería aplicarse la medida de colocación de panel aislante a los que superan la norma tolerable de ruido.

Al adoptar la medida con carácter general la sentencia da lugar a un enriquecimiento injusto de los propietarios de pisos no afectados al obtener unas mejoras acústicas no contempladas en el proyecto ni en la NBE-CA-88.

Parecidas objeciones presenta la apelante en su motivo quinto de recurso a lo acordado sobre la reparación de la excesiva blandura del yeso, alegando incongruencia entre lo pedido, que se refiere sólo a las viviendas que presenten tal defecto, y lo acordado en tal sentido pero con carácter general siendo de ver que la sentencia reconoce implícitamente que no todas las viviendas presentan es te defecto de acabado.

La parte actora se opone a estos dos motivos alegando en primer lugar que los peritos designados por el Juzgado, tanto la Doctora Arquitecta como el Ingeniero técnico industrial han sido elegidos con total imparcialidad. Y además que la contaminación acústica y la excesiva blandura del yeso de las paredes no solo han quedado probadas por el informe de estos peritos judiciales sino también por los informes técnicos presentados con la demanda que aunque no puedan considerarse como dictámenes periciales no dejan de tener su valor científico tal como ha sido aceptado por la Jurisprudencia, y además coinciden básicamente con los de los peritos judiciales. Y por otra parte consta probado en autos el hecho de las numerosas quejas de los vecinos por estos motivos

SEXTO.- Mediante los citados motivos tercero y quinto, la apelante intenta mantener que la sentencia condena a más reparaciones que las necesarias y las solicitadas.

Sin embargo en el informe de la perito judicial Sra. Isabel se lee que los defectos de blandura del yeso de las paredes se aprecia en los dos bloques y en todas las viviendas , y por lo que respecta a la contaminación acústica procedente de los tabiques o paramentos verticales de pisos contiguos, la circunstancia de que en algunas viviendas no se aprecie ruido en términos superiores a lo legalmente permitido, no es óbice para su recomendación de que se coloquen los paneles de pladur trasdosados en todos los tabiques, (salvo los cuartos de baño por su superior aislamiento y acabado distinto del yeso) pues todos ellos están afectados por la blandura del yeso. Por ello no cabe admitir la expresión de la apelante que le Juzgador a quo ha adoptado arbitrariamente y sin motivo, el acuerdo de tratar todos los casos con el mismo criterio.

SEPTIMO.- Finalmente procede examinar el motivo de recurso formulado en cuarto lugar por la parte apelante. Alega que frente a lo razonado por la sentencia de instancia no considera necesario que se traslade a los ocupantes de las viviendas a un hotel de tres estrellas a costa de la demandada durante el tiempo que duren las obras a ejecutar dentro de sus viviendas, por entender que son de poca entidad, y porque la perito Sra. Isabel entiende en su informe que con la solución de aplicación de paneles evita la necesidad de desalojo.

La parte actora no contesta a este punto.

OCTAVO.- La propia sentencia apelada contesta a la anterior objeción ya que en ella se razona de que a pesar de estimación de la Sra. Perito Arquitecto sobre la rapidez de la obra de colocación de paneles hay que tener también en cuenta las operaciones de insonorización que llevan consigo la retirada de los rodapiés de las habitaciones y su nueva colocación lo que supone una serie de incomodidades que los inquilinos no tienen por qué soportar. No aprecia la Sala que el Juzgador incurra en error al tomar este acuerdo siendo de considerar que a tenor de lo dispuesto en el artículo 632 de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil, el juez apreciará la prueba pericial según las reglas de la sana crítica sin estar obligado a sujetarse al dictamen de los peritos En el presente caso, la cuestión no requiere especiales conocimientos técnicos, y en rigor no puede considerarse siquiera como prueba pericial, pues no es más que una expresión obiter dicta en la argumentación del informe.

NOVENO.- Las costas del recurso deben ser impuestas a la parte apelante a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Sanjuva S.A. contra la sentencia dictada con fecha 17 de Octubre de 2002 por el Sr. Juez de Primera Instancia número 13 de Málaga en los autos civiles 550/99 de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas del recurso.

Con testimonio de esta resolución, una vez firme, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para ejecución de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose Audiencia publica en el dia de la fecha. Doy fe.