Sentencia CIVIL Nº 1036/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1034/2019 de 15 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 1103142C20160001928

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1034/2019

Negociado: JR

Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 657/2016

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 2 DE DIRECCION000

Apelante: Segismundo

Procurador: MARIA SOLEDAD CAUTO GARCIA

Abogado: MARIA SALUD LUNA RODRIGUEZ

Apelado: Elisenda

Procurador: ANA BELEN GONZALEZ ANDRADE

Abogado: ISABEL MARIA RUBIO CIA

S E N T E N C I A nº : 1036 / 2020

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Sanabria Parejo

Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia nº

Procedimiento Divorcio nº 657/16

Rollo de Apelación núm 1034

Año: 2019

En la ciudad de Cádiz a día 15 de Octubre del 2020

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio, en el que figura como apelante D. Segismundo, representado por la Procuradora Sra. Mª Soledad Cauto García, asistido por la Abogada Sra. Mª Salud Luna Rodríguez, y parte apelada Dª. Elisenda, representada por la Procuradora Sra. Lidia Mª López Aragón

, asistida por la Abogada Sra. Isabel Mª Rubio Cia; habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de DIRECCION000, se dictó sentencia con fecha 17 de mayo de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por D. Segismundo frente a Dª. Elisenda debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio en su día contraído por los litigantes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, indicados en los apartados 1º a 3º de este fallo, adoptando como medidas definitivas, las señaladas como 4ª y siguientes del fallo de esta sentencia:

1º) La cesación de la presunción de convivencia conyugal.

2º) La revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3º) Se declara extinguido el régimen económico del matrimonio hasta ahora subsistente, a cuya liquidación se procederá por los trámites previstos en la Ley 1/2000.

4º) Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor a la madre, pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre aquella.

La patria potestad será ejercida conjuntamente por los progenitores, precisándose el consentimiento de ambos, o en su defecto, la autorización judicial , para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentes de la vida, salud, educación y formación del menor.

Notificada fehacientemente a lo custodio la decisión sobre la menor que pretende adoptar el otro progenitor, recabando su consentimiento, se entenderá prestado tácticamente el mismo si en el plazo de los diez días naturales siguientes no lo deniega. En este supuesto será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia.

5º) Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 nº NUM000 letra NUM001, DIRECCION000, a la menor y a Dª Elisenda en cuya compañía queda a quien le corresponde sufragar los gastos generados por el uso de dicho domicilio, debiendo ser sufragada la carga hipotecaria conforme al título de propiedad. El actor deberá abandonar retirar sus enseres y abandonar la vivienda en el plazo de diez días.

6º) Se establece a favor del padre el régimen de visitas que, en defecto de acuerdo, quedaría desglosado de la siguiente forma:

- Martes y jueves de 17,00 a 20,00 horas siempre que no interfiera las actividades extraescolares de la menor en cuyo caso se modificarían dichos días por los lunes y miércoles.

- Fines de semana alternos desde el viernes a las 17,00 horas hasta el domingo a las 20,00 horas.

- Mitad de las vacaciones de navidad, semana santa y verano, del siguiente modo:

- Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos, comprendiendo el primero desde el último día lectivo escolar a la finalización del horario escolar hasta las 20.00 horas del día 30 de diciembre, y el segundo desde ese momento hasta las 20.00 horas del día anterior a la reanudación del curso escolar.

- Las vacaciones de semana santa se dividirán en dos periodos, comprendidos el primero desde el viernes de dolores a la salida de colegio hasta el miércoles santo a las 20.00 horas, y el segundo desde ese día hasta las 20.00 horas del domingo de resurrección.

- Las vacaciones de verano comprenderán las primeras quincenas de julio y agosto, y las segundas quincenas de los meses de julio y agosto para cada progenitor. La entrega y recogida del menor se realizará el día 1 de julio a las 12.00 hasta el 15 de julio a las 12,00 y así sucesivamente hasta e 31 de agosto.

En los años pares, corresponderá la padre el primer periodo y a la madre los segundos; el primer periodo corresponderá a la madre en los años impares y el segundo al padre. Y así alternativa y sucesivamente.

La entrega y recogida del menor se hará en en el domicilio materno.

Días especiales: el día de Reyes, así como otros días de especial relevancia en la vida del la menor (cumpleaños, celebraciones familiares, etc) se establecerán en dos tramos horarios de 10:00 h a 17:00 h y de 17:00 a 22:00 h. de igual modo, solicitando que corresponda el primer tramo al padre los años pares, y el segundo a la madre y a la inversa en años impares.

En aquellos casos en los que no sea fiesta lectiva, el padre podrá estar con la menor en horario de tarde de 17 a 20 h.

Las comunicaciones.- El progenitor custodio facilitará la comunicación diaria de la hija menor con el otro progenitor, bien sea telefónica o por cualquier otro medio electrónico o audiovisual, respetando siempre las horas de descanso de la menor.

La menor cuando ejerza el régimen de visitas con el otro progenitor deberá ir provista de todo lo necesario para su estancia, esto es ropa, enseres, medicación, libros, etc...

En los periodos en los que por razones de trabajo el padre no se encuentre en esta ciudad y no pueda ejercitar personalmente el régimen de visitas, éste se hará extensivo a los familiares paternos que podrán ejercer el régimen de visitas en sustitución de su padre.

7º) En concepto de pensión alimenticia para la menor, D. Segismundo abonará la cantidad mensual de doscientos veinte euros (220€), en doce mensualidades anuales, que se harán efectivos con carácter anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe esta última.

La referida pensión deberá abonarse por el obligado desde la presentación de la demanda.

Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística y órgano autonómico que pueda sustituirle.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de la menor, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que media previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al otro progenitor sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o, en su defecto, autorización judicial.

Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por Dª Elisenda frente a D. Segismundo debo declarar y declaro:

1º) En concepto de prestación compensatoria, D. Segismundo abonará a Dª Elisenda una pensión compensatoria en cuantía de cien euros (100€) que se abonará mensualmente por el plazo de un año, con carácter anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe esta última.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses que se protegen en este tipo de procesos.'

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de D. Segismundo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y habiéndose admitido la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la vista el día 15 de Octubre del 2020 en el que se celebró la misma, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea en primer lugar en esta alzada la atribución del que fuera domicilio familiar, atribuido en la sentencia de instancia a la hija común, menor de edad (13 años en la actualidad). En relación a ello, el art 96 del Código Civil establece que 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente'. Este precepto ha sido interpretado por abundante jurisprudencia, y así, más recientemente, la jurisprudencia ha formulado como doctrina, en su sentencia de 1 de abril de 2011 que : 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC '. Asimismo precisa también la sentencia de 21 de mayo de 2012, reiterando la doctrina que ya formuló la de 1 de abril de 2011 que 'El principio protegido en esta disposición es el interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC EDL); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat y art. 81.2 CDFAragón). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios'. El interés del menor lo resalta también la sentencia de 5 de noviembre de 2012 pero previene: 'El interés sin duda prevalente de la menor demanda una vivienda adecuada a sus necesidades y que, conforme a la regla dispuesta en el artículo 96 del CC, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Ocurre que, en principio, la situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio de los progenitores, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de ellos debe abandonar el domicilio.' y precisa: 'Hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor', doctrina ésta que ha venido siendo reiterada desde entonces. Por ello, la atribución de la vivienda familiar a los menores si bien en principio es absoluta, no obstante se reconocen una serie de casos de excepción, como es el supuesto de que los menores y el progenitor con el que conviven cambien voluntariamente de domicilio trasladándose a otro, pues en ese caso cesa la necesidad de utilización de esa vivienda, pudiendo hacerse entonces la atribución a la otra parte de la utilización de la vivienda que fuera familiar, al estar el interés de los menores protegido. En el presente supuesto, si bien consta que la esposa se marchó con la hija a cuidar de su madre en otro domicilio en DIRECCION001., ello no fue con carácter definitivo, sino precisamente en atención a la necesidad perentoria y temporal de cuidarla. Tras el tras fallecimiento de la madre, el propio marido acude a dicha vivienda para cuidar también del padre de su mujer, recién viudo, si bien no permanece mucho tiempo y vuelve al domicilio familiar, permaneciendo ante la existencia de desavenencias la esposa con su padre. En la actualidad la esposa vive con su hija y su padre en el domicilio de un hermano suyo que los tiene acogidos, existiendo una ejecución sobre dicha vivienda. De los datos narrados no puede decirse que la vivienda perdiese el carácter de familiar, pues la salida es con carácter meramente esporádico y temporal y con voluntad de volver, y en cuanto a las necesidades de la menor, tampoco parece que el domicilio en el que viven en la actualidad sea excesivamente apto para el desarrollo de la menor aparte del riesgo de ejecución del mismo. Por lo tanto no se aprecia la concurrencia de esas circunstancias especiales que puedan determinar que no se haga aplicación estricta del art 96 Código Civil, atribuyendo a la hija común el que fuera domicilio familiar, así como al progenitor con el cual convive.

2º.- En cuanto a la pensión alimenticia señalada en favor de la hija común, es conocido, conforme a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146, y 147 del Código Civil, que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( STS. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983). Pero asimismo, e interpretando el mismo concepto de alimentos para los hijos, no debe examinarse directamente cual fuese la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquel, como ya ha indicado esta Sala en sentencias entre otras de 29-1-07, siguiendo la doctrina de nuestro Tribunal Supremo (sentencia de 16 de noviembre de 1978 y en igual sentido las de 2 de diciembre de 1970, 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978, entre otras) quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto 'no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos'. En el presente supuesto, de la documental aportada se desprende que el padre se encuentra en la actualidad en paro, percibiendo el correspondiente subsidio, y siendo común que tenga periodos de trabajo con periodos de baja, con lo cual atendiendo a que el domicilio familiar se le entrega a la menor, y que el padre, al parecer, debe abonar las cuotas hipotecarias, resulta más adecuado reducir las mismas a lo solicitado por la parte apelante en el sentido de señalar como cuantía de los alimentos, la cantidad de 200 € mensuales en los meses en que el padre trabaje, y 100 €, en los periodos de desempleo, cantidades estas que se abonarán y actualizarán conforme establece la sentencia de instancia.

3º.- En cuanto a la pensión compensatoria, el recurso carece de objeto, pues establecida por un periodo de un año, la misma se extinguió en Mayo del 2019, por lo que no procede entrar a modificar la misma, sin perjuicio de entender como lo realiza el juzgador de instancia, que existió un desequilibrio patrimonial en la esposa a consecuencia de la separación de ambos, que debe ser compensado, entendiendo que tanto la cuantía como la duración eran adecuadas a la situación de hecho existente, por lo que debe mantenerse en este punto la sentencia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Segismundo, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de DIRECCION000 en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmentela misma, en el único sentido de señalar como alimentos en favor de la hija común, Tania, y a cargo del padre, la cantidad de 200 € mensuales en los meses en que el padre trabaje, y 100 €, en los periodos de desempleo, cantidades estas que se abonarán y actualizarán conforme establece la sentencia de instancia, que se mantiene en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'