Sentencia Civil Nº 104/2004, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 310/2003 de 10 de Junio de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 104

Presidente

D./Dª. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D./Dª. BLANCA GESTO ALONSO

En Pamplona/Iruña, a 10 de junio de 2004.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 310/2003, derivado del Juicio ordinario en ejercicio de las acciones de retracto gentilicio y de comuneros nº 130/2003, del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, el demandante D. Luis Enrique , representado por el Procurador D ALBERTO MIRAMÓN GÓMARA y asistido por el Letrado D FERNANDO MANCHO ROMERO; parte apelada, los demandados A) la entidad mercantil RESIDENCIAL AMAYA S A , representada por el procurador D. JESUS DE LAMA AGUIRRE, y asistida por el Letrado D. EUGENIO SALINAS; B) Mercedes , Carlos Daniel , Ariadna , Serafin , Margarita representados por el Procurador D. JOAQUÍN TABERNA CARVAJAL, y asistidos por el Letrado EUGENIO MARIA SALINAS CASANOVA; y C) la entidad mercantil PROMOCIONES OCEC S A, representada por el procurador D. MIGUEL LEACHE RESANO y defendida por el Letrado D. JULIAN IGNACIO CAÑAS LABAIRU.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D JOSE FRANCISCO COBO SAENZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 2 de octubre de 2003, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Juicio ordinario 130/2003, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Luis Enrique , contra Residencial Amaya S.A., Dª Mercedes , D. Carlos Daniel , Dª Ariadna , D. Serafin , Dª Margarita y Mercantil Promociones OCEC S.A., debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos del suplico de la demanda, con imposición de costas a la parte demandante.

Notifíquese y adviértase que contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de CINCO DÍAS.

Así por ésta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Contra la indicada sentencia, se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, interponiéndose el recurso mediante escrito presentado con fecha 21 de noviembre de 2003 en el cual solicitaba de este Tribunal que dictara sentencia por la que revocando la impugnada estimara completamente la demanda con expresa condena en costas a los demandados. Solicitando igualmente mediante otro sí el recibimiento de la apelación a prueba.

Conferido el oportuno traslado, al recurso de apelación interpuesto se formuló oposición:

A.- Por la representación procesal de la entidad mercantil "Residencial Amaya S.A.", mediante escrito presentado con fecha 10 de diciembre de 2003, en el cual solicitaba de este Tribunal que se dictara sentencia confirmada en todos sus extremos la sentencia recurrida con expresa imposición de costas del recurso a la parte recurrente.

B.- Por la representación procesal de Dña. Mercedes y sus consortes procesales, mediante escrito presentado igualmente con fecha 10 de diciembre de 2003, en el cual solicitaba que con desestimación del recurso, se confirmara la sentencia dictada en primera instancia imponiendo las costas del recurso a la parte recurrente.

C.- Por la representación procesal de la entidad mercantil "Promociones Ocec S.A.", mediante escrito presentado con fecha 9 de diciembre de 2003, en el cual solicitaba de este Tribunal, que dictara sentencia desestimatoria del recurso, confirmatoria de la de primera instancia y condenatoria a la parte apelante al pago de las costas causadas.

CUARTO.- Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección, en providencia de fecha 14 de enero de 2004 se acordó formar el presente rollo de apelación civil, quedando los autos en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, con el fin de decidir sobre la admisibilidad, pertinencia y utilidad de la prueba propuesta. En Auto de fecha 21 de abril de 2004, se acordó admitir la práctica de la prueba consistente en la declaración testifical de Dña. Rosa , y devolver a la parte apelante el acta notarial de fecha 24 de enero de 1997. Señalándose para celebración de la vista en relación con la prueba testifical admitida el día 2 de junio de 2004.

Interpuesto el recurso de reposición frente al auto anterior, en cuanto se denegaba la incorporación documental solicitada, el recurso en cuestión fue desestimado mediante auto de fecha 31 de mayo de 2004.

En la fecha señalada tuvo lugar la vista acordada, declarando como testigo Dña. Rosa .

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho primero y quinto de la sentencia recurrida, no así el segundo cuyo párrafo primero, se rechaza en su integridad, como tuvimos ocasión de argumentar en nuestro auto de fecha 21 de abril de 2004, aceptándose el segundo párrafo del expresado fundamento, así como el tercero y cuarto en cuanto no se opongan a lo que a continuación se razona.

PRIMERO.- Reprocha, quizás con algún atisbo de razón, la representación procesal del recurrente ejercitante de la acción de retracto gentilicio y de comuneros sobre las fincas urbanas, descritas en el expositivo de la escritura de compra-venta otorgada con fecha 21 de enero de 1997, otorgada por Dña. Rosa , -representada en este acto por determinada persona-, a favor de Residencial Amaya, -véanse los folios 204 a 213 de las actuaciones-, que la sentencia de instancia, en cuanto a su redacción es confusa y farragosa, expresándose la duda acerca de cuál es el fundamento en definitiva de la decisión desestimatoria, de la acción de rescate de las fincas urbanas sitas en Pamplona objeto de las expresadas acciones de retracto gentilicio y comuneros. Pero quizás, la poca claridad en la exposición del criterio resolutorio, la "sorprendente argumentación", denegatoria de la prueba testifical -que contradijimos en nuestro auto admitiendo la prueba testifical de Dña. Rosa -, que se contiene en el párrafo primero del fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia que no hemos aceptado; los entreverados y enrevesados argumentos, que en el plano jurídico, -párrafo segundo del fundamento de derecho segundo y fundamentos de derecho tercero y cuarto de la sentencia de instancia-, conducen en definitiva a la desestimación de las acciones de retracto ejercitadas, con una muy difícilmente comprensible alusión, -en este último fundamento-, a la argumentación "a efectos dialécticos o morales", y al "refuerzo moral y jurídico al rechazo de entrada comentado", estén motivados porque en definitiva la parte recurrente, no expuso con suficiente claridad en la instancia, cuál es la razón definitiva por la que ejercita las acciones de retracto. Esta explicación sí que se verifica de un modo, al menos para nosotros, comprensible en el escrito de interposición de recurso, especialmente en el desarrollo de la alegación cuarta. Allí se explica que las fincas urbanas objeto del retracto ubicadas en Pamplona provienen de la herencia de la abuela del actor, Dña. Leticia , que las transmitió a su hija, y por su hija a sus nietos D. Mercedes y D. Lázaro , esposo fallecido de Dña. Rosa , con quien el aquí demandante mantuvo un pleito sobre la validez en las disposiciones testamentarias, de D. Lázaro , frente a la esposa de éste y cuñada de D. Luis Enrique , es decir, Dña. Rosa . Procedimiento al parecer objeto de "transacción", según vino a mantener la dirección letrada de la parte actora ahora apelante al formular el interrogatorio de preguntas a la testigo de su presentación Dña. Rosa en la vista celebrada ante este Tribunal el pasado 2 de junio.

Continuando con la exposición de los hechos en la alegación quinta del recurso, se trata de explicar la evidencia del "entramado urdido por los hoy propietarios de los bienes que se retraen, para evitar las acciones que competen al demandante, construyéndose una falsa apariencia de terceros de buena fe". Así en concreto, con respecto a la mercantil compradora en la escritura ya referida de 21 de enero de 1997, se dice que adquiere una importante porción de dos parcelas con un notable aprovechamiento urbanístico dentro del mismo sector y por otro lado, la mercantil "Promociones Ocec S.A.", va adquiriendo pequeñas porciones de una de esas parcelas, que detentan diversos propietarios, hasta que sólo le resta por adquirir las cuotas de dos de ellos, es decir las procedentes de la herencia de la abuela del demandante, Dña. Leticia . A partir de aquí, se imputa una actuación "en connivencia" a ambas mercantiles, materializada por lo que respecta a la mercantil Residencia Amaya S.A., en el otorgamiento de las dos escrituras, la primera de compra-venta, de 21 de enero de 1997, ya reseñada, con el nº de protocolo 71 del notario Sr. Francisco Rodríguez Boix, y la otra, otorgada en la misma fecha, a la anterior ante el mismo notario con el nº de protocolo 73, "decisiva", en la opinión de la parte retrayente para el ejercicio de la acción de retracto, de otorgamiento de aval, a cargo de Dña. Rosa , y de constitución por esta de garantía patrimonial de todos sus bienes, el primero por una cantidad de 100 millones de pesetas y la garantía hasta una cuantía de 71.261.000 ptas, -véase una copia de este escritura a los folios 115 a 120 de las actuaciones-.

Se continúa con el relato de los que podemos calificar "hechos jurídicos", que reflejan la actitud connivente de las mercantiles codemandadas en este proceso, haciendo referencia al proceso de división de la cosa común, iniciado por la mercantil "Promociones Ocec SA", y que concluyó en su fase declarativa en la sentencia de 1 de abril de 1996, -folios 247 a 250 de las actuaciones-, con constatadas incidencias en cuanto a la materialización del trámite de división de la cosa común que se regula en la Ley 374 del Fuero Nuevo, en especial desde la perspectiva del ejercicio del derecho de sexteo. Nuevamente se imputa un "entendimiento", a las mercantiles aquí codemandadas, en el sentido de que fuera Promociones Ocec SA quien se quedara con la totalidad del solar urbano edificable.

Desde otra perspectiva, se imputa a "Residencial Amaya SA", una actuación connivente con las personas físicas aquí codemandadas, enajenando la cuota comprada a Dña. Rosa en la escritura de 21 de enero de 1997, en pequeñas porciones y sucesivas cuotas.

Pues bien, consideramos que no es preciso valorar pormenorizadamente la fundabilidad de tales imputaciones conniventes, porque exclusivamente lo que aquí se debate, es la viabilidad del ejercicio de las acciones de rescate que ejercita Don. Luis Enrique , sobre las fincas urbanas perfectamente descritas en la escritura de compra-venta de 21 de enero de 1997. A ello dedicaremos nuestra labor resolutoria.

SEGUNDO.- Las direcciones letradas de quienes integran las tres partes demandadas, desplegaron tanto en su oposición en la instancia, como ahora en sus escritos de oposición al recurso articulado de adverso, una aparatosa actividad de contradicción, enderezada a mantener la improsperabilidad esencial de las acciones de retracto gentilicio y de comuneros ejercitadas; así en concreto:

A.- La defensa de la compañía mercantil "Residencial Amaya SA", cuestiona la habilidad de retracto, desde su finalidad institucional, desde los principios de unidad y continuidad de la casa, que ha de observarse como criterio interpretativo en todas las leyes de la compilación, según proclama la Ley 75 en relación con las leyes 2 y 4 del Fuero Nuevo. Este argumento, como todos los restantes que se expondrán, son al parecer compartidos en la sentencia de la instancia, pero a nuestro juicio no pueden impedir, la "viabilidad ab initio", de la acción de retracto que se ejercita, atendiendo a las actuales circunstancias, de la propiedad inmobiliaria, y a su inclusión como objeto preciadísimo en el mercado de la promoción inmobiliaria. En este sentido ha de modalizarse los criterios hermenéuticos que se contienen en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 31 de octubre de 1991, para trasladarlos a la realidad jurídico-negocial, subyacente en el ejercicio de las acciones de rescate que examinamos.

Se aduce también por esta mercantil, a que los bienes objeto de retracto gentilicio no son de patrimonio. Valorando a estos efectos, el contenido dispositivo, del párrafo segundo del nº 2 de la Ley 453 del Fuero Nuevo, ello es así, si se atiende, a que el acto traslativo esencial, en que se materializa la transmisión que genera el ejercicio de las acciones de rescate, se instrumenta en exclusiva en la escritura número de protocolo 71 de 21 de enero de 1997. Según la descripción del título, éste es el de herencia del esposo de la vendedora, D. Lázaro , en virtud de escrituras de aceptación y adjudicación otorgadas los días 15 y 26 de mayo de 1995, ante el notario autorizante, bajo los números 505 y 568 de orden. Es decir, los bienes en cuestión, conocidamente no son de abolorio y tan solo lo pudieran ser de patrimonio, pero esta calificación jurídica no puede atribuirse a los bienes transmitidos en línea de afinidad, cuando, no existe designación de un heredero común perteneciente al tronco, -nuevamente en este sentido es perfectamente adecuada la cita de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 10 de diciembre de 1991-.

Es injustificada la tacha a la viabilidad del ejercicio del derecho de retracto que se verifica por la mercantil cuya oposición ahora se analiza, en base al inciso final de la Ley 457 del Fuero Nuevo, sencillamente, porque como no puede ser de otro modo, para su prosperibilidad incluso procedimental, el retracto se ejercita sobre las dos fincas urbanas inicialmente, -parcela 4.1 actual 4.1D y 5.3, dimanantes del "proyecto de reparcelación del nuevo polígono Larrabide-Argaray", del plan urbanístico de Pamplona-, es decir, las objeto de enajenación en la ya repetida escritura de 21 de enero de 1997. Los avatares ulteriores que hayan podido afectar a la última de las parcelas indicadas, -la 5.3-, en especial, en relación con el juicio divisorio, enunciado en el anterior fundamento, son por completo ajenas, a la viabilidad del ejercicio de la acción de retracto que aquí se dilucida.

Reservamos para el fundamento siguiente, el análisis de la objeción de caducidad para el ejercicio del derecho de retracto, que plantea en su oposición, compañía codemandada, de referencia al comienzo de este párrafo.

B.- La representación procesal de las personas físicas codemandadas en este proceso, aquí apelantes, oponen en esencia, al ejercicio de la acción de retracto, su calidad de "terceros de buena fe", que actúan amparados por la presunción de "integridad y exactitud registrales". Cierto es, que la destrucción de tal posición jurídica, requiere una cumplida actividad probatoria y una congrua función decisoria jurisdiccional, pero el análisis de aquélla y la verificación de ésta, como se verá es inútil a efectos decisorios.

C.- La mercantil "Promociones Ocec SA", realiza en su contradicción a la posición del demandante, un análisis sobre el objeto perseguido por éste al ejercitar el retracto gentilicio, considerando, que en su ejercicio se infringe la Ley 459 del Fuero Nuevo, sobre "prohibición de enajenar", sabedora seguramente, de que semejante tacha, en ningún caso puede impedir la viabilidad de la acción de rescate, sin perjuicio de las consideraciones valorativas que para la fundabilidad de su ejercicio, de la invocación de la misma se pueden obtener. Precisamente, la imposición de la prohibición de enajenación, sería una de las consecuencias, vinculadas a la estimación de la pretensión de rescate, que en su caso puede tener, el preciso reflejo tabular, pero la imputación de intenciones, para considerarse que el retrayente, no va a respetar ese plazo, en ningún caso como decimos, puede impedir el ejercicio de la acción de retracto en este caso gentilicio.

Especialmente insiste, la representación de esta mercantil en su oposición, a que la sentencia acordando la "división", de la finca urbana 5.3, es de fecha, -recordemos 1 de abril de 1996-, incluso anterior a la fecha de otorgamiento de la escritura de venta, como sabemos de 21 de enero de 1997, y en este juicio divisorio eran codemandados, tanto Don. Luis Enrique , como Doña. Rosa , además de otras personas, lo que singularmente ilustra a juicio de esta oponente, acerca de la imposibilidad de connivencia entre las mercantiles "Promociones Ocec SA" y "Residencial Amaya SA". Para argumentarse detenidamente sobre la "mala fe Don. Luis Enrique ", en especial con respecto a la "intención" que a su parecer anima, el ejercicio de la acción de rescate sobre la parcela 5.3, -una porción, de una cuota indivisa de la misma, según se identifica con detalle en la escritura de compra-venta de 21 de enero de 1997-.

Pero el ya calificado por nosotros como "amplio despliegue de argumentos", que realizan los integrantes de la parte apelada, es cabalmente baldío, a los efectos de dilucidar la viabilidad de las acciones de retracto gentilicio y de comuneros que examinamos. Las mismas, deben ser desestimadas, y así creemos que en definitiva se hace en la sentencia de instancia, por la "notabilísima extemporaneidad de las mismas", no sólo en un aspecto que pudiéramos calificar de cronológico, -en cualquiera de los retractos, se han superado notabilísimamente los mejores plazos, para el ejercicio de las acciones de rescate, que se fijan respectivamente para el retracto gentilicio, en la Ley 458 del Fuero Nuevo y para el retracto de comuneros, en el artículo 1524 del Código Civil, al que remite la Ley 372 del Fuero Nuevo-, sino también desde una perspectiva sustancial, no valorada suficientemente en la instancia, como de inmediato trataremos de explicar en el siguiente fundamento.

TERCERO.- Como mantiene en su demanda y luego lo ratifica en su escrito de interposición de recurso, la parte actora ejercita la acción de retracto de comuneros y gentilicio, porque, el día 30 de enero de 2003, tuvo conocimiento por primera vez de la escritura nº de protocolo 73 de 21 de enero de 1997, referida en el fundamento de derecho primero de esta sentencia. Atribuye a los interpelados, -en especial a "Residencial Amaya SA", como "cabeza", de la actuación connivente en su perjuicio, con el resto de las personas físicas y jurídicas codemandadas-, una actuación de "ocultación maliciosa" de las condiciones de la compra-venta, mediante la "artera" maniobra de realizar para la misma transmisión de dos escrituras distintas, una en la que únicamente se recoge el precio pagado, y otra en la que se reflejan el resto de los pactos y condiciones del contrato, manteniéndose éste en secreto por las partes, de modo que sólo accede al Registro la primera de ellas -la nº 71-, pero no la segunda, -la nº 73-, con el evidente fin de que ésta no sea conocida por quienes pudieran ejercitar sus derechos de retracto". Para atribuirse a los interpelados, la ideación cierta de que: "...D. Luis Enrique ejercitaría de inmediato su derecho de retracto si conociera que la compra-venta se realizaba bajo condiciones y garantías tales que le aseguraban que, caso de triunfar su demanda hereditaria, permanecerían los bienes en su poder y le sería devuelto el precio pagado por ellos", -página 15 de su escrito de interposición de recurso-.

Así las cosas, señalaremos que en la escritura de compra-venta de 21 de enero de 1997, -nº de protocolo 71-, en concreto en la descripción de cargas, de las fincas urbanas objeto de la enajenación, se hace constar, que las participaciones indivisas descritas, son "...pertenecientes a Dña. Rosa , soportan una notación preventiva de demanda letra a, resultante de los autos de juicio de mayor cuantía, nº 229/96 que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia Núm. Siete de los de Pamplona a instancia de D. Luis Enrique , contra Dña. Rosa e ignorados herederos de D. Lázaro y otros, sobre declaración de nulidad de disposiciones testamentarias y otros extremos...". Precisamente, en relación con esta anotación preventiva, -no se olvide, que esta escritura de compra-venta fue notificada, como acepta sin lugar a dudas, Don. Luis Enrique , quien pudo ejercitar en tiempo a partir de tal notificación, las acciones de retracto que estimara como disponibles-, se otorgó la escritura nº de protocolo 73 de 21 de enero de 1997, de constitución de aval y de prestación de garantía patrimonial de todos los bienes presentes y futuros, en ambos casos a cargo de Dña. Rosa , -véase en especial el expositivo 3º de esta escritura en el que se dice que: "habida cuenta el pleito planteado puede suceder que en un próximo futuro se dicte sentencia definitiva por la que se estime la demanda deducida lo que llevaría consigo el reintegro de las participaciones indivisas objeto de la compra-venta referido en el expositivo 1 de la presente a favor de D. Luis Enrique o también puede acabar dicho pleito con sentencia desestimatoria de la acción planteada"-.

Tras un detenido análisis de la cuestión, no alcanzamos a comprender, en qué medida Don. Luis Enrique , de haber conocido esta escritura, insistimos de constitución de aval y de otorgamiento de garantía patrimonial de todos sus bienes por Dña. Rosa , se hubiera decidido a ejercitar el retracto. El aval, garantiza la devolución de 100 millones de pesetas, en el caso de que la sentencia a dictar en el pleito mantenido sobre la validez de las disposiciones testamentarias de D. Lázaro , sea resuelto, de modo firme, en sentido anulatorio de las disposiciones testamentarias, del otorgante y declaren legítimo heredero del mismo a su hermano D. Luis Enrique . Y la garantía patrimonial de todos sus bienes, hasta la suma de 71.271.000 ptas, se otorga para su efectividad en el mismo supuesto que se acaba de referir.

El aval y la garantía patrimonio universal quedan extinguidas de pleno derecho, en el momento en que se cancele la anotación preventiva de demanda, como consecuencia de la desestimación de dicha demanda o en el mismo momento en que se haya dictado sentencia firme desestimatoria de la acción planteada por parte de D. Luis Enrique .

Es decir, en el caso de que se hubiera ejercitado el retracto, en fecha temporánea con relación al 21 de enero de 1997, por tener conocimiento D. Luis Enrique , de la escritura de aval y de constitución de garantía patrimonial universal, ello hubiera supuesto, que hacía "dejación", -por utilizar una expresión deliberadamente genérica-, de los derechos que entendían asistirle, sobre el patrimonio de su hermano, D. Lázaro , porque en definitiva deduciendo la acción de rescate, en forma de ejercicio de la acción de retracto de gentilicio o/y de comuneros, venía a entender, que las disposiciones testamentarias de D. Lázaro eran perfectamente válidas. Consideramos que desde ninguna sensata perspectiva de valoración jurídica, puede entenderse que el conocimiento de esta segunda escritura, hubiera aconsejado el ejercicio de la acción de retracto, además de que conocidamente, en la escritura 73 de 21 de enero de 1997, no se contiene ningún condicionamiento para la transmisión, sólo se constituye insistimos, un aval y la garantía patrimonio universal con el alcance ya dicho.

Como hemos expuesto en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, merced al interrogatorio formulado como testigo a Dña. Rosa en la vista celebrada a nuestra presencia el pasado día 2 de junio, sabemos que el pleito, existente entre dicha señora y el aquí demandante, ha sido objeto de transacción documentándose el acuerdo en escritura otorgada en Zaragoza con fecha 30 de enero de 2003. Pretende el señor demandante, que precisamente en tal fecha, el 30 de enero de 2003, le fue entregada, escritura nº de protocolo 73 de 21 de enero de 1997, por la Sra. Dña. Rosa , o por el Letrado Sr. D. Ramón Espuni. Dña. Rosa , declaró que ella no entregó ni en tal fecha, ni en ninguna otra, la escritura en cuestión, Don. Luis Enrique y no sabe lo que hizo el Sr. D. Ramón Espuni. Es decir, practicada la prueba que hemos admitido, no puede entenderse acreditado que Don. Luis Enrique , hubiera tenido conocimiento el día 30 de enero de 2003, de la escritura en cuestión.

Pero, como razonamos en el presente fundamento, tal conocimiento, -el de la escritura nº de protocolo 73 de 21 de enero de 1997, insistimos, pese a la reiteración en su cita-, es cabalmente irrelevante para la viabilidad del ejercicio de las acciones de retracto que examinamos. En su momento, -en fechas próximas al otorgamiento de la escritura de compra-venta de 21 de enero de 1997, -véase el hecho quinto de la demanda-, Don. Luis Enrique , tuvo conocimiento de la enajenación de las fincas urbanas en cuestión, entonces pudo ejercitar temporáneamente la acción de retracto. Lo que a nuestro juicio "no es de recibo", -permítasenos la vulgaridad de la expresión-, es intentar el ejercicio de las acciones de rescate que ahora examinamos, cuando ya ha sido objeto de "transacción", el pleito en el que el retrayente, cuestionaba la legitimidad y oponibilidad del título dominical de etiología hereditaria de la Sra. transmitente, so capa de existir "pactos secretos", que condicionaban la viabilidad negocial y atributiva de la titularidad dominical del negocio de venta, que ampara la transmisión a la mercantil retraída, y a través de esta, a las personas físicas y a la otra sociedad interpelada igualmente como retraídas en este proceso. Insistimos que en la escritura 73 de 21 de enero de 1997, no existe ningún tipo de condicionamiento de la transmisión, sino simplemente la constitución de un aval y el otorgamiento de garantía patrimonial universal, precisamente sometido al sentido decisorio del pleito iniciado por el retrayente frente a la vendedora en el negocio traslativo, que genera dialécticamente la posibilidad de ejercicio de la acción preferencial.

CUARTO.- Por las razones que exponemos en la presente sentencia, entendemos que las acciones de retracto ejercitadas han sido correctamente desestimadas, por ello la sentencia de instancia en su contenido desestimatorio de las mismas ha de ser confirmada, con imposición al demandante de las costas procesales causadas en el presente recurso de apelación, -artículo 398.1 de la LEC-.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D ALBERTO MIRAMÓN GÓMARA, en nombre y representación de D. Luis Enrique , contra la sentencia de fecha 2 de octubre de 2003 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña en Juicio ordinario nº 130/2003, DEBEMOS CONFIRMAR la sentencia recurrida.

Imponiendo al recurrente, las costas procesales causadas en el presente recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por el Sr. Secretario certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias Civiles de esta Sección.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los componentes de esta Sección.

DILIGENCIA.- La extiendo yo, el Secretario para hacer constar que en el día de la fecha, me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada, para su notificación a las partes y archivo del original. Doy fe en Pamplona, a 10 de junio de 2004.