Sentencia CIVIL Nº 104/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 117/2019 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
DIRECCION000
SENTENCIA: 00104/2019
Modelo: N10250
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª DIRECCION000 )
-
Teléfono: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JFS
N.I.G. 30016 42 1 2016 0002524
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000117 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000458 /2016
Recurrente: Jenaro , Lucía
Procurador: MARIA EULALIA MONERRI PEDREÑO, CARLOS MANUEL RODRIGUEZ SAURA
Abogado: ,
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA ( DIRECCION000 )
ROLLO DE APELACION Nº 117/2019
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 458/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº SEIS DE DIRECCION000
SENTENCIA NUM. 104
Iltmos. Sres.
D. Jacinto Aresté Sancho
D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

D. Juan Ángel Pérez López
Magistrados
En la ciudad de DIRECCION000 , a treinta de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en DIRECCION000 , integrada por
los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Modificación
de Medidas número 458/2016 -Rollo 117/2019-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de
Primera Instancia Número Seis de DIRECCION000 , a instancias de la procuradora Doña Eulalia Monerri
Pedreño en nombre y representación de Don Jenaro , defendido por la letrada Doña Ascensión Antón Bernal
contra Doña Lucía representada por el procurador Don Carlos Rodríguez Saura y asistida por el letrado Don
Guillermo Cárceles Usieto. En esta alzada actúan como apelantes-apelados ambas partes. Siendo Ponente
el Iltmo. Sr. Don Jacinto Aresté Sancho, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de DIRECCION000 en los referidos autos, tramitados con el número 458/2016, se dictó sentencia con fecha 17 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBIA ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda promovida por la procuradora Dª Eulalia Monerri Pedreño en nombre y representación de D. Jenaro contra Dª Lucía representada por el procurador D. Carlos Rodríguez Saura y, en consecuencia, DECLARO HABER LUGAR A LA MODIFICACION de la sentencia de divorcio de 9 de marzo de 2009 y declaro la extinción de la pensión alimenticia a cargo del actor para la hija Sacramento . ASI MISMO DECLARO HABER LUGAR A LA MODIFICACION de la cuantía de la pensión compensatoria a favor de la demandada fijada en sentencia de divorcio de 9 de marzo de 2009 con las modificaciones introducidas por la sentencia de apelación de 6 de octubre de 2009 (rollo 231º/2009) que se reduce a la cantidad de 300 euros mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC que publique el Ine con efectos desde la fecha de esta resolución y sin imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO. - Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpusieron, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, sendos RECURSOSDE APELACION por las partes exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. De cada escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término la parte demandada formuló oposición al recurso.

Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 117/2019, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.



TERCERO. - En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - El marido presentó demanda de modificación de medidas de divorcio para extinción de una pensión alimenticia, a lo que se ha accedido, y no es objeto de esta instancia, y para extinción de la pensión compensatoria, lo que fundaba en un segundo empleo de la esposa, mayores gastos y en la situación creada por una nueva relación de pareja, a lo que añadió en un segundo escrito sus problemas de salud, introduciendo como petición subsidiaria que la pensión se limitara a dos años. La Sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda y reduce la pensión, que era de 400 €, a 300 € mensuales desde la fecha de la sentencia. La demandada interpone recurso de apelación interesando que no se modifique la pensión compensatoria original. La parte actora interpone también recurso de apelación solicitando que se extinga la pensión, subsidiariamente se limite a dos años, o subsidiariamente a ello se reduzca sustancialmente, y en cualquier caso se retrotraiga la eficacia de la modificación a la fecha de presentación de la demanda.



SEGUNDO. - El artículo 100 del Código Civil establece que la pensión compensatoria sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge. La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2018 declara que ' Los sucesos que se producen con posterioridad a la ruptura de la convivencia son, en principio, completamente irrelevantes para determinar la existencia de la pensión compensatoria o la procedencia de elevar su cuantía; sí operan, sin embargo, para su posible disminución o extinción '. Por tanto, las circunstancias que pueden determinar la extinción o reducción de la pensión son el empeoramiento de la fortuna del deudor o por mejora de la del acreedor.

Sentado esto, la única circunstancia que evidentemente supone en el supuesto enjuiciado una alteración sustancial de las circunstancias es el segundo empleo de la demandada. Debe tenerse en cuenta que la pensión del divorcio se estableció en función de que mientras que el esposo percibía unos 12000 € mensuales netos por su trabajo, la esposa, que había dedicado su vida a la atención de la familia durante el largo periodo que duró el matrimonio, realizaba trabajos de limpieza a tiempo parcial. Y de la prueba practicada en el juicio se desprende, como pone de manifiesto la sentencia impugnada, que la misma 'desde el año 2010 trabaja también para DIRECCION001 , al parecer un estanco, correspondiendo a las labores de limpieza el 33% de la jornada laboral y el 77% al trabajo en el estanco, y percibe unos emolumentos al mes que ascienden a 1.177,3 euros (doc.13 y 14) y un rendimiento neto anual que en el año 2015 ascendió a 10.019,47 euros'. Es decir, que cuenta con unos ingresos similares a los que tenía el actor cuando se fijó la pensión.

Por tanto, en principio parecería que ha desaparecido la situación de desequilibrio que originó la pensión. No sería óbice a ello que la esposa esté atendiendo las necesidades de una hija mayor y enferma, que podría reclamar directamente alimentos. Tampoco el hecho de que de que haya adquirido la nuda propiedad de una vivienda y una tercera parte de otros dos.

Sin embargo, hay un dato que permite asegurar que ese desequilibrio perdura, y son las perspectivas respecto a la jubilación. El actor, que había cotizado 43 años y 117 días, 'desde el 29 de julio de 2018 ha pasado a la situación de jubilado con unos ingresos de 1462,43 euros mensuales en 14 pagas, lo que supone algo más de 1.700 euros/mes. La demandada, nacida el NUM000 de 1956, a 10 de septiembre de 2018, fecha de la más reciente vida laboral incorporada al procedimiento, había cotizado 9 años y 11 meses, de los que desde 2008 a 5 de octubre de 2010 corresponden a un solo contrato a tiempo parcial por limpieza, y a partir del 6 de octubre a los dos trabajos. Por tanto, cuando cumpla 65 años sólo llevará 12 años y 4 meses cotizados, e cuando alcance el derecho a la pensión contributiva, difícilmente superará la cuantía mínima garantizada.

El apelante argumenta que no es obligatorio jubilarse, y es cierto, pero también lo es que si no puede jubilarse a los 65 años cuando pueda con una cuantía mínima, es por su anterior dedicación a la familia. También se argumenta que con esos argumentos se especula sobre un futurible, pero la misma Sentencia antes citada del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2018 señala que ' Del mismo modo que en el momento de fijar un límite temporal a la pensión compensatoria se está realizando un juicio prospectivo de futuro -que incluso, en la mayor parte de los casos, no depende en su concreción de la propia voluntad del beneficiario- previendo el tribunal que, al finalizar del plazo fijado, ha de considerarse ya compensado definitivamente el desequilibrio sufrido, no puede descartarse la conveniencia de tal prospección -en sentido contrario- en casos como el presente, pues desde el mismo momento de la ruptura concurre una circunstancia de futuro relevante ' Por tanto, aunque ha mejorado notablemente la situación económica de la demandada, una mejora consolidada al datar de 2010, persiste el desequilibrio apuntado La solución no puede ser, dada la naturaleza de ese desequilibrio, en la limitación temporal de la pensión, sino en la reducción, pero mayor que la establecida en la sentencia, que la fija desde otra perspectiva, estimándose adecuada la de 150 € mensuales, con estimación parcial del recurso de la actora y desestimación del de la demandada.



TERCERO. - Queda por determinar si la reducción debe retrotraerse al momento de presentarse la demanda. El apelante, para apoyar esa pretensión, cita una sentencia de esta Sección, pero dicha Sentencia 70/12 de 19 de febrero de 2013 , lo que hace es precisamente y corrigiendo la postura del juzgado de primera instancia, es rechazar esa retroactividad, argumentando que ' La sentencia apelada aplica la reducción con carácter retroactivo desde la fecha en la que se presentó la demanda al amparo de una sentencia de la sección 4ª de esta Audiencia Provincial. Respetando el criterio sostenido en la sentencia sobre una cuestión ciertamente discutible, lo cierto es que esta sección no lo comparte, habiéndose pronunciado de forma reiterada destacando el carácter constitutivo de las decisiones en materia de familia, de ahí que sus efectos sólo puedan producirse desde la sentencia en la que se adopte la medida. En tal sentido en la reciente SAP Murcia (5ª) de 21 de febrero de 2012 (rollo nº 48/12 ) señalábamos que '... Esta sección en sentencia de 16 de octubre de 2007 , resolvió que, esta sección ha venido considerando desde un principio y en sucesivas resoluciones que todas las medidas que se adoptan en materia de familia tienen carácter constitutivo, de tal manera que nacen en el mismo momento en el que se acuerda por resolución judicial, sin que en ningún caso pueda tener efecto retroactivo, ni su creación ni su modificación posterior...'. La aplicación de este criterio al presente caso implica la necesaria estimación de este motivo de tal manera que la modificación de la pensión compensatoria no tendrá carácter retroactivo a la fecha de presentación de la demanda sino que producirán los mismos desde la fecha de la propia sentencia de instancia en la que se acuerda tal reducción de pensión alimenticia '. La jurisprudencia únicamente ha concedido efecto retroactivo a los supuestos de extinción por convivencia marital con otra persona. Por tanto, la modificación tendrá efecto, en cuanto a la reducción reconocida en la sentencia de primera instancia, desde la fecha de esta, y en cuanto a la diferencia entre dicha reducción y la que ahora se acuerda, desde la fecha de la presente.



CUARTO.- El principio que se sigue en esta Sección en materia de costas tanto en primera instancia como en apelación en este tipo de procesos de familia es el de la no imposición al entender que existe un interés público subyacente, junto con el interés privado propio de cada uno de los cónyuges, así como por la necesidad de las partes de acudir a este procedimiento para poder alcanzar un pronunciamiento de divorcio y para fijar o modificar las medidas que deben regir la situación posterior a la separación de la pareja..

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Eulalia Monerri Pedreño en nombre y representación de Don Jenaro y desestimando el presentado por el procurador Don Carlos Rodríguez Saura en nombre y representación de Doña Lucía , contra la sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de DIRECCION000 , en el Juicio de Modificación de Medidas número 458/2016, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución , en el extremo de reducir la pensión compensatoria a 150 € mensuales, lo que tendrá efecto, en cuanto a la reducción reconocida en la sentencia de primera instancia, desde la fecha de esta, y en cuanto a la diferencia entre dicha reducción y la que ahora se acuerda, desde la fecha de la presente, no procediendo hacer expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.