Sentencia CIVIL Nº 104/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 270/2019 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO 00104/2019
Rollo Núm. .......................................270/2019.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.........................5 de Toledo.-
Mod. Med. Sup. Contencioso Núm... 137/2015.-
SENTENCIA NÚM. 104
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. EMILIO BUCETA MILLER
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a diez de julio de dos mil diecinueve.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 270 de 2019, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, en el procedimiento de modificación de medida
supuesto contencioso núm. 137/15, en el que han actuado, como apelante Fausto , representado por la
Procuradora de los Tribunales Sra. Bautista Juárez y defendido por el Letrado Sr. Martínez García; y como
apelada, Marcelina , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Domínguez Alba.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 8 de marzo de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: ' DESESTIMO la demanda interpuesta por Fausto frente a Marcelina , y en consecuencia NO HA LUGAR A MODIFICAR la sentencia dictada en este Juzgado el 16 de enero de 2012 en los autos de Divorcio Contencioso 920/1., No procede la imposición de costas a ninguna de las partes'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Fausto , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia del juzgado de instancia que desestimó íntegramente una demanda de modificación de medidas de divorcio por la que se pretendía la extinción de la pensión por desequilibrio económico de 300 € que estaba vigente, por alteración sustancial de la situación económica de ambos ex cónyuges y por hacer la demandada vida marital con un tercero, circunstancias ambas que la sentencia ha rechazado.

Se alega en el recurso nuevamente lo mismo que en la instancia, es decir, un cambio de las circunstancias económicas de ambas partes, mejorando la de la esposa y empeorando la del demandante, así como insistiendo en la supuesta vida marital de la demandada con otra persona.

Decíamos en nuestra sentencia de 13 de abril de 2018 con cita de las anteriores de 1 de marzo de 2016 , 13 de marzo y 22 de abril de 2015 y 2 de marzo de 2011 sintetizando la doctrina reiterada de numerosas Audiencias que ' los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( arts. 92 y ss. del CC ),-que entendemos plenamente aplicables por analogía de razón a los hijos no matrimoniales- si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91, CC , es decir, en los casos en los que se produjese 'una alteración sustancial de circunstancias' (caso de los alimentos), o 'sustancial de fortuna' (caso de la pensión compensatoria), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica; y alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta, ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.'

SEGUNDO: Aplicada la anterior doctrina al caso presente, nos encontramos con que alguna de las circunstancias alegadas por el recurrente ya ha sido tenida en cuenta a la hora de fijar la pensión de 300 € rebajándose por esta misma Sala en sentencia de 30 de septiembre de 2014 la de de 500 € que en primera instancia estableció el juzgado, en concreto el hecho de que la esposa estaba próxima a alcanzar la edad de jubilación e iba a percibir la consiguiente pensión por su retiro. Dicha circunstancia ya se tuvo en cuenta entonces y por tanto no cabe ahora alegarla como una alteración sustancial de las circunstancias, como tampoco la propiedad de un local privativo y un tercio proindiviso de una vivienda en Toledo Otro de los cambios producidos lo ha sido para la Sala con claridad con una finalidad de fraude: nos referimos al hecho de renunciar a parte de su pensión para trabajar por cuenta ajena en la empresa formada por sus hijos a raíz de la disolución y liquidación de la empresa propia: se liquida PERSICAR BROKER y sus hijos constituyen en el mismo domicilio (propiedad del demandante, pero por el que no cobra renta alguna) RUIZMAR BRÓKER propiedad de estos. El mero hecho de manifestar que pensando en el bienestar de sus hijos prefiere cederles gratis el local en lugar de cobrarles una renta para pagar la pensión compensatoria de su esposa pone bien a las claras de manifiesto que su intención es desconocer lo acordado en la sentencia de divorcio modificada por esta Audiencia y ser él quien decide cómo y a quien ha de beneficiar económicamente, olvidando que nos encontramos no ante una aportación voluntaria que pueda hacer a su esposa o a sus hijos a su libre elección sino ante una pensión por desequilibrio establecida judicialmente y de obligado cumplimiento.



TERCERO: Respecto a la pretensión de extinguir la pensión compensatoria por hacer la esposa vida marital con un tercero, señala la STS de 9 de febrero de 2012 acerca del significado vida marital que ' Desde la entrada en vigor de la ley de 17 julio 1981, se ha intentado interpretar la disposición contenida en el art.

101.1 CC , que ahora resulta cuestionada en este litigio. En la doctrina se han mantenido dos posturas: la de quienes entienden que el Código civil utiliza la expresión 'vivir maritalmente' como equivalente a convivencia matrimonial, y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión y que no quedan incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas. Esta misma discrepancia se ha reproducido en las sentencias de las Audiencias Provinciales.

Para darle sentido a dicha regla, deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de e xtinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código civil de Catalunya también incluye esta causa de extinción de la que denomina 'prestación compensatoria', en su art. 233-19 , 1, b), tal como lo había recogido el art. 86.1,c) CF .

Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión ' vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina ' vida marital ' son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio.

En el caso presente, no existe prueba alguna de la alegada convivencia de la esposa con otro hombre en el que fuera domicilio conyugal, remitiéndonos en aras a la brevedad a los razonamientos de la sentencia recurrida, a los que cabe añadir que por no conocer no conocemos siquiera la edad de la persona empadronada en el domicilio de la esposa, sus circunstancias personales etc, ni existe el más mínimo indicio de convivencia more uxorio que pudiera dar lugar a la extinción de la pensión por aplicación del art 101 del CC .



CUARTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Fausto , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 8 de marzo de 2018 , en el procedimiento núm. 137/15, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe. -