Sentencia CIVIL Nº 1044/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 160/2020 de 25 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 1101242C20170006663

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 160/2020

Negociado: EC

Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 1798/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 BIS DE CADIZ

Apelante: UNICAJA BANCO S.A

Procurador: GERMAN GONZALEZ BEZUNARTEA

Abogado: ROCIO ARROYO REGUERO

Apelado: Carlota

Procurador: MARIA DEL MAR DEUDERO SANCHEZ

Abogado: MIGUEL ANGEL MAS ORTIZ

S E N T E N C I A Nº :1044/21

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Sanabria Parejo

Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia Cádiz nº 2 BIS

Procedimiento Ordinario nº 1798/17

Rollo de Apelación núm 160

Año: 2020

En la ciudad de Cádiz a día 25 de Octubre del 2021

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como apelante UNICAJA BANCO SAU

, y parte apelada Carlota

; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 bis

de los de CÁDIZ

, se dictó sentencia con fecha 02/09/2019

cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' F A L L O

QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTEla demanda formulada por la

Procuradora María del Mar Deudero Sánchez, en nombre y representación de Carlota, contra UNICAJA BANCO SA, se DECLARA:

1.- La nulidad y consiguiente eliminaciónde la cláusula limitativa del tipo de

interés (tercera bis apartado tercero) inserta en la escritura de fecha 27 de octubre de

2007, que establece un suelo del 3.50 %, con subsistencia en sus restantes términos.

2.- La nulidad y consiguiente eliminacióndel pacto de fecha 10 de junio de 2015.

3.- En cuanto a los efectos de la nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés

y del acuerdo privado, la entidad demandada deberá reintegrar a la parte actora la

cantidad de CUATRO MIL TRECIENTOS DIECISIETE EUROS CON

DIECIOCHO CENTIMOS (4.317,18€), más los intereses del artículo 576 de la LEC

desde el dictado de la presente resolución hasta su completo pago.

4.- La nulidad y consiguiente eliminación del apartado 10º dede la cláusula

sexta de la escritura de fecha 27 de octubre de 2007, con subsistencia en sus restantes

términos, apartado transcrito en la cláusula cuarta de la escritura de novación de fecha 26

de junio de 2014.

5.- Se condena a la entidad demandada al pago de las costas procesales causadas en

el presente procedimiento.'

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de UNICAJA BANCO SAU

se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se alega en primer lugar la incongruencia de la sentencia de instancia, en cuanto declara la nulidad del acuerdo privado o pacto de revisión de 10 de junio de 2015 suscrito por las partes, lo cual no había sido interesado por la actora. Si bien es cierto que literalmente no se solicita dicha declaración de nulidad por la parte, no obstante no es una cuestión nueva, sino que la misma se introduce específicamente por la demandada en su escrito de contestación a la demanda en el que desde su inicio (folio 2 y siguientes) ya indica 'DE LA ACCIÓN EJERCITADA. En relación con la pretensión de la parte demandante, de solicitud de nulidad de la cláusula suelo con respecto a su operación de préstamo hipotecario, debemos sostener que dicha petición resulta insostenible en el momento que nos ocupa, pues como consta expresamente entre los documentos que se aportan con el escrito de demanda, con fecha de 10 de Junio de 2015 el demandante firmó con mi representada un documento de 'REVISION DE CONDICIONES FINANCIERAS'; el cual vendría a excluir del contrato la aplicación de la cláusula controvertida, cuya copia, aporta la propia parte demandante. Esta parte aporta el mismo como DOCUMENTO UNO A. Y es que, mucho antes de la presentación de la demanda, la parte actora acordó con UNICAJA no sólo la modificación de las condiciones financieras del préstamo, (concretamente se reduce el tipo de interés al 2,50 % durante el periodo 28/06/15 al 28/06/2016), sino que elimina definitivamente la aplicación

de la limitación; en ambos documentos manifestaría expresamente su conocimiento y aceptación de las condiciones financieras del préstamo, así como su información, eliminando de forma expresa y concreta el tipo mínimo en el del 2016 cuya supuesta aplicación es objeto de litis. Así, la parte actora manifiesta expresamente conocer y aceptar las condiciones del préstamo, reconociendo estar debidamente informado de las mismas, y concretamente que está negociando sobre la cláusula suelo, pactando un tipo fijo en su sustitución, sin que volviese a ser de APLICACIÓN EL TIPO MINIMO. Ello supone, de facto, la eliminación de dicha cláusula del contrato, a lo que nada dice la parte actora en su demanda. Tal pacto, aportado por la parte actora, evidencia no sólo el expreso conocimiento de la parte actora sobre la repercusión económica de las condiciones estipuladas, sino además implica - insistimos - la específica eliminación de la limitación controvertida. Y es que en dicho pacto, manifiesta la parte actora 'conocer las CONDICIONES FINANCIERAS VIGENTES del PRÉSTAMO arriba indicado, Y estar debidamente informado de las mismas' Así, no cabe duda de que la obligación (en el aspecto concreto de la controversia relativa a la cláusula suelo) habría quedado extinta por efecto del acuerdo, siendo así que la declaración de nulidad pretendida sobre la antigua cláusula limitativa resulta de todo punto incompatible con la nueva previsión fijada sobre el tipo de interés, convirtiendo en imposibles - o cuanto menos, irrelevantes- los pedimentos efectuados, al ser evidente que no se puede declarar la nulidad de una cláusula que no existe.Por tanto, realmente nos hallamos ante una carencia de objeto producida 'ab initio', y no por tanto ante una carencia sobrevenida tras el inicio de la

contienda judicial. Así, la eliminación de la cláusula suelo a través del acuerdo suscrito, implica per sé la satisfacción de la parte actora, pues la resolución declarativa que se pretende devendría imposible, al no existir ya el objeto de tal declaración. De este modo, no existe ningún sentido actualmente en la petitoria cuyo análisis nos ocupa. Ello guarda estrecha relación con lo dispuesto por el Código Civil, en lo concerniente al ejercicio de la acción de nulidad de los contratos, en cuyo artículo 1.314 se prevé como causa de extinción de la acción de nulidad, 'que la cosa objeto de contrato se hubiere perdido por dolo o culpa de quien pudiere ejercitar aquella....'.. Dicha existencia y validez del acuerdo referido constituye para la demandada su base esencial de oposición, siendo ella misma quien lo trae a juicio, alegando su validez, por lo cual y negada esa eficacia del mismo por el actor en la audiencia previa, viene a introducirse como elemento especifico del procedimiento, en el que se ha fijado como hecho controvertido la ausencia de causa petendi por existencia de dicho acuerdo, materia sobre la que debe resolver el juzgado. A la vista de dichas circunstancias, así como la propia STS de 23 de diciembre del 2015 citada por la sentencia de instancia que indica que 'Tampoco es preciso que el fallo se ajuste exactamente al suplico de la demanda, siempre que las partes hayan tenido la oportunidad de ser oídas sobre los argumentos determinantes de la calificación de las cláusulas como abusivas', y teniendo en cuenta asimismo la doctrina del TJUE (sentencia de 11 de marzo de 2020) sobre la nulidad o validez del tan citado documento o la abusividad de sus clausulas aunque no haya sido planteada expresamente por la parte, haciendo referencia al control de oficio de clausulas abusivas, son datos que legitiman la nulidad declarada en la sentencia de instancia y que excluyen la consideración de incongruencia de la misma.

2º.- Entrando en el fondo del asunto, debe examinarse en primer lugar, aunque el apelante lo articule en segundo, la alegada improcedencia de la declaración de nulidad de la clausula suelo incluida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 27 de Diciembre de 2007. Dicha escritura, tras establecer (Clausula Tercera) un periodo inicial de seis meses, a un interés fijo del 5,75 %, nominal anual, establecía que finalizado el período inicial se fijaría un interés variable resultante de agregar al tipo de referencia (Euribor) 1,25 puntos sin realizar ajustes ni conversión, indicando a continuación que 'En ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3.50 por ciento nominal anual'. Acreditado que se trata de un particular, actuando como tal, no dentro de un trafico empresarial, entra dentro de la consideración de consumidor, con la existencia de una normativa protectora frente a posibles cláusulas abusivas. En Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios esta fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que adaptó el Derecho interno a la Directiva Comunitaria Europea 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por último, mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. De conformidad con la Directiva citada 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.'( art 3). Asimismo, a tenor del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.', añadiendo que 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Para responder a esta cuestión, procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 39). Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, indicando que 'los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'. Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. Toda esta cuestión de eficacia y licitud de las llamadas cláusula suelo y techo, ha sido ampliamente estudiada por la actual Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9-5-13, en la que realiza un pormenorizado estudio de todas las cuestiones que sobre las citadas cláusulas pueden producirse, dando respuesta individualizada a cada una de ellas. Como indica la referida resolución '[l]a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'. La referida sentencia establece que si bien las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que como regla no cabe el control de su equilibrio, 'Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'. Efectivamente, la OM de 5 de mayo de 1994 regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. En el presente supuesto no consta la entrega y explicación de dichos folletos, aunque los mismos pudieran existir en poder de la entidad bancaria, ni la existencia de simulaciones, ni oferta vinculante, al menois no consta apoirtada ni firmada, con lo cual no resulta dato alguno para su posible estudio y comprensión por parte de los prestatarios, ni para percatarse de la existencia de una clausula suelo que viene a convertir un préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo modificable solo al alza. En cuanto a la advertencia a realizar por el notario, el mismo indica que advierte 'Que se han establecido limites a la variabilidad del tipo de interés a efectos hipotecarios', no obstante, de tal lacónica y escueta frase, además de confusa, ya que hace referencia a 'efectos hipotecarios', cuando los efectos son del préstamo, pueda deducirse que los prestatarios estaban en condición de asumir y comprebder que firmaban un contrato de préstamo a interes variable pero cuyo interes era variable solo al alza, todo ello sin oerjuicio de que como se ha indicado en otras resoluciones, citando la STS de 24 de marzo de 2015 que establece que dado que 'la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada'. Pero asimismo, y 'admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores', así como que 'es necesario examinar si el contexto en el que se enmarcan permite conocer su trascendencia en el desarrollo del contrato.'. La referida resolución de 9 de Mayo, indica en relación a la Falta de información en las cláusulas suelo/techo, que '217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. 218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.'. De hecho, como indica la misma 'pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.'. En el presente supuesto, si bien consta en la escritura de prestamo hipotecario la existencia de la cláusula suelo, en el contrato se da mucha más relevancia a la determinación del tipo de referencia, al diferencial y a otros datos, mientras que a la clausula suelo no se le dedica sino unas lineas y dentro de un cúmulo de datos confusos, pasando practicamente desapercibida, cuando de hecho y con la aplicación de la misma se puede convertir en interés fijo lo que se pactó como variable. Pero asimismo, debe partirse de que estamos en presencia de una clausula predispuesta, es decir, no negociada individualmente, al menos no consta negociación de ningún tipo, con lo cual resulta que debe existir una información clara al consumidor acerca del contenido de las obligaciones que asume, y las consecuencias de dicha clausula. En relación a tales cláusulas la citada sentencia del Tribunal Supremo indica que 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.'. En definitiva, la cláusula analizada (clausula suelo), no puede considerarse transparente, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2013, ya que: falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, y en definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente (tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013 )'. En su consecuencia debe entenderse que no supera la clausula citada el control de transparencia real en el sentido de comprensión por el consumidor del verdadero reparto de riesgos que deriva de la inclusión de la misma, por lo que reproduciendo íntegramente los razonamientos realizados por la sentencia de instancia, deben desestimarse los motivos del recurso en este punto.

3º.- Se recurre a continuación la nulidad declarada del documento privado de revisión de condiciones financieras de 10 de Junio del 2015 suscrito por las partes. En dicho acuerdo privado denominado 'REVISIÓN DE CONDICIONES FINANCIERAS DE PRÉSTAMOS VIGENTES', se acuerda '1.- El PRESTATARIO manifiesta expresamente conocer y aceptar las CONDICIONES FINANCIERAS VIGENTES del PRESTAMO arriba identificado y estar debidamente informado de las mismas. 2.- Las partes intervinientes en el referido PRÉSTAMO acuerdan, en modificación de las CONDICIONES FINANCIERAS VIGENTES del mismo que durante el plazo indicado en el apartado 'PERIODO DE VIGENCIA', del cuadro de MODIFICACIONES, el tipo aplicable será el especificado en el apartado 'TIPO DE INTERÉS' de dicho cuadro. Finalizado el PERIODO DE VIGENCIA indicado, el tipo aplicable se determinará con arreglo a lo previsto en la escritura de préstamo y las modificaciones de esta formalizadas con anterioridad a la presente fecha, si bien no será de aplicación el TIPO MÍNIMO. 3.- La modificación prevista en este documento no devengará ningún gasto a cargo del PRESTATARIO'. En definitiva lo que se venía a establecer era que siendo el préstamo a interés variable del EURIBOR más 1,25%, con un suelo del 3,50 % , se establecía en virtud de dicha revisión un interés fijo desde el 28-6-2015 al 28-6-2018, (3 años) del 2,50 % y finalizado el mismo se suprimía el tipo mínimo o suelo establecido. No se hace referencia a qué sucedía con los intereses indebidamente abonados ni se hacía referencia a nulidad de clausula, sino unicamente tras establecer un interés fijo durante tres años, posteriormente se aplicaba el contrato inicial de préstamo pero sin clausula suelo. Es de citar por su importancia la STJUE de 9 de julio de 2020 que establece '1.- El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional. 2.- El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva. 3) El artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula 'suelo', deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula 'suelo', en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés. 4) El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que: - la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; - la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.'. En consecuencia, y admitiendo la posible validez de un acuerdo convalidatorio, se establecen una serie de requisitos acerca de la información, la transparencia, equilibrio de prestaciones, el conocimiento del objeto del acuerdo, la asunción de que se trata de convalidar una clausula que era nula, etc... que no se producen en el presente supuesto. En el caso de autos no existía contienda judicial, y en cuanto al contenido mismo del acuerdo, no consta como se ha generado el mismo, ni la existencia de negociaciones, ni existen recíprocas concesiones de las partes con el mínimo de equilibrio y transparencia, sino unicamente la desaparición de la clausula suelo inicial, cuya validez quedaba ya en entredicho conforme a la jurisprudencia existente en esas fechas, y no inmediatamente, sino transcurridos 3 años del acuerdo, y a cambio se continuaba pagando un interés fijo del 2,5 % (claramente superior al pactado en la escritura), hasta posteriormente en que desaparecería la cláusula suelo, sin que procediese devolución alguna de lo indebidamente abonado, y haciendo en dicha modificación una referencia a que el prestatario 'manifiesta expresamente conocer y aceptar las CONDICIONES FINANCIERAS VIGENTES del PRESTAMO arriba identificado y estar debidamente informado de las mismas', para así evitar la posible reclamación de lo indebidamente abonado. Tal circunstancia, unida a los demás datos citados, evidencian que el actor no fue informado convenientemente de la situación, existiendo una falta de transparencia que hace inexistente la transacción, no existiendo tampoco, al menos acreditada, la existencia de voluntad de convalidación alguna, y mucho menos de renuncia a la reclamación de cantidades, por todo lo cual debe desestimarse también dicho motivo de recurso.

4º.- Se impugna en ultimo lugar la imposición a la demandada de las costas de la instancia, lo que no puede prosperar, pues estimada íntegramente la misma, deben imponerse las costas conforme el criterio objetivo, ya que no se aprecia la existencia de dudas de hecho ni derecho que afecten a dicho principio, y dado asimismo que la nulidad se solicita de dos clausulas, la clausula suelo y la de vencimiento anticipado, por lo cual y desestimados todos los motivos de recurso, es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de UNICAJA BANCO SAU contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 bis de los de CÁDIZ en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.