Sentencia Civil Nº 105/2002, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 106/2002 de 30 de Octubre de 2002

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEPTIMA

MELILLA

ROLLO CIVIL N° 106/02

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N° UNO

AUTOS DE JUICIO MENOR CUANTIA 178/00

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D MARIANO SANTOS PEÑALVER

MAGISTRADOS

D JUAN RAFAEL BENITEZ YEBENES

D DIEGO GINER GUTIERREZ

SENTENCIA N° 105

En Melilla a 30 de Octubre de 2002.

Vistos por la Sala de esta Audiencia los autos de juicio de Menor Cuantía n° 178/00 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n° uno de esta ciudad, en virtud de demanda formulada por Dª. Milagros , representado por el Procurador Dª. Cristina Cobreros Rico y asistido del Letrado D. Jose María Cobreros Rico contra D. Carlos Jesús " Cabezón ", representado por el procurador D. Concepción Suarez Moran y asistido del letrado D. Antonio Gallardo Azor, siendo parte el Ministerio Fiscal cuyos autos han venido a este Tribunal en virtud de recurso interpuesto por la parte Demandante contra la sentencia dictada en autos; siendo Ponente para la redacción de esta sentencia el Iltmo. Sr. Magistrado D. MARIANO SANTOS PEÑALVER y

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- En el proceso de referencia el día 5 de Noviembre de 2001, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguientes "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la Procuradora Sra. Cobreros Rico en nombre y representación de Dª Milagros frente a D. Carlos Jesús " Cabezón ", absolviendo a éste de los pedimentos efectuados en su contra, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta instancia."

TERCERO.- Contra dicha resolución el Procurador Dª. Cristina Cobreros Rico interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, habiéndose remitido los autos a esta audiencia a los efectos oportunos, previo traslado a la parte contraria que presento escrito de oposición.

CUARTO.- Tras los trámites legales se señaló día y hora para la votación y fallo del presente recurso, que tuvo lugar el 30 de Septiembre de 2002.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo a entrar a resolver sobre el fondo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, procede analizar el vicio de incongruencia omisiva denunciado por la parte apelante con fundamento en no haberse pronunciado la sentencia recurrida sobre la petición alternativa contenida en el suplico del escrito de demandada.

La motivación de las sentencias y la congruencia de las mismas constituyen un elemento básico de la resolución judicial en concreto obligación impuesta a los órganos judiciales por el artículo 120 n° 3 de la Constitución, y que trae su causa en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 n° 1 de la Constitución que comprende entre otros el derecho a obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales. El fundamento de esta exigencia no es otro que la necesidad de conocer el proceso lógico jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de los resoluciones judiciales, y tiene como fin permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables. Ahora bien, la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, atendidas las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no, por ello no exige que el órgano judicial se extienda pormenorizadamente sobre todos y cada uno de los argumentos y razones en que las partes funden sus pretensiones.

Por lo que se refiere a la incongruencia omisiva, que es la invocada en el caso de autos la doctrina emanada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, ha sentado las siguientes reglas: a) que no es preciso un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que permitan conocer cuales son los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión; b) que es admisible la posibilidad de subsanación del vicio "per saltum", supliendo el órgano que decide el recurso la omisión del tribunal "a quo" en evitación de dilaciones indebidas, y siempre que no se produzca indefensión; y c) la incongruencia omisiva no concurre en las sentencias absolutorias, salvo en los supuestos de alteración de la "causa petendi" o apreciación de excepciones no estimables de oficio ni alegadas por la parte, ya que interesada la absolución por la parte demandada, no puede considerarse que exista una desarmonía procesal con lo peticionado en el proceso.

La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos conlleva a la desestimación del defecto procesal invocado, toda vez que amparándose la pretensión principal y la alternativa deducidas en el escrito de demanda en los mismos hechos, repárese que el escrito de demanda efectúa una invocación de hechos y fundamentos jurídicos conjunta e indistinta para ambas peticiones, la desestimación de las pretensiones basada en la ausencia de prueba del hecho en que se fundamentan, inexistencia del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad por parte del padre, constituye motivación bastante para entender que se ha dado explicación jurídica a la respuesta judicial denengatoria de lo pedido.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la petición subsidiaria de establecimiento de un régimen de visitas a favor de la actora para el supuesto de que se desestime el recurso de apelación, es de observar que se deduce por primera vez en esta instancia, lo que aboca a su decaimiento en cuanto ha sido planteada "ex novo" en esta segunda instancia, siendo de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo al efecto dictada, según la cual el principio general del derecho "pende apellatione nihil innovetua", impide que se tomen en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso que constituyan problemas distintos de los planteados en la primera instancia, so pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno.

Ahondando en este argumento, el derecho de visitas de los parientes mas allegados del menor, tiene su fundamento en el propio beneficio del menor, no siendo, por tanto, un derecho incondicional, y de otro lado, su extensión depende de las circunstancias concurrentes, extremos todos ellos necesitados de la oportuna prueba, y que, por tanto, precisa para establecimiento del correspondiente debate contradictorio.

TERCERO.- Entrando a conocer propiamente del fondo del asunto, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia alega en síntesis la errónea valoración de la prueba, en el sentido de que las practicadas evidencian el incumplimiento por el padre de los deberes esenciales hacia su hijo.

Con carácter previo debe indicarse que la patria potestad, definida como el conjunto de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de los deberes que le incumben respecto a su sostenimiento y educación, debe considerarse como una institución establecida en beneficio e interés de los hijos, por lo que, en consecuencia, la privación total o parcial que, en su caso, pudiera acordarse, ha de revestir un carácter de indudable contenido excepcional y por ello ha de hallarse basada en causas graves y muy justificadas y, en definitiva, ha de relevarse en la existencia de una conducta en las relaciones paterno- filiales gravemente perjudicial para los hijos, por cuanto la privación de la patria potestad no tiene, en modo alguno, el significado de censura o sanción a un conducta, sino únicamente el de protección de los hijos; de ahí, por tanto que dicha medida, excepcional siempre, deba ser contemplada en todo momento en función del denominado "favor filii", que a tenor de todo lo expuesto constituye el fundamento y fin esencial de esta institución, y, en consecuencia, su privación ha de valorarse con criterios de índole restrictivo en aras a amparar y preservar el tan repetido beneficio e interés de los hijos.

Consecuencia de lo expuesto es que el beneficio del menor como causa de las medidas de la entidad de las suplicadas, debe ser cumplida y debidamente acreditado.

Expuesta la doctrina aplicable al caso de autos, y por lo que respecta al supuesto enjuiciado por la parte actora fundamenta su pretensión de privación total, y subsidiariamente parcial, de la patria potestad, en una serie de hechos que cronológicamente pueden agruparse en dos etapas, la primera, habría tenido lugar constante el matrimonio de la hija de la actora, con el demandado, caracterizada por el abandono del padre de su esposa e hijo, manifestado en el incumplimiento de los deberes de ayuda económica a la esposa e hijo, en cuanto que las cargas familiares eran atendidas exclusivamente por la esposa no cooperando el marido con sus ingresos económicos; y en el incumplimiento del deber de vivir juntos dado sus continuos viajes a la localidad de Nador, desatención hacia la familia agravada por su alcoholismo. Situación que desembocó en una integración del hijo en el ambiente familiar de la abuela, al permanecer en el domicilio de esta en Oviedo durante largos periodos de tiempo, hasta el punto que en Melilla sólo residía durante dos o tres meses al año. La segunda etapa, comenzaría con la marcha de la esposa a Oviedo, en compañía de su hijo, en Mayo de 1998, afectada de un enfermedad mortal y que concluiría con su fallecimiento en Diciembre de 1998, fecha de la interposición de la demanda, y en la que destacaría la ausencia de interés del demandado hacia su esposa e hijo, y la falta de ayuda económica a ambos.

Pues bien, la prueba practicada, en modo alguno ha demostrado la realidad de la versión ofrecida por la actora en su escrito de demanda.

En efecto, la prueba documental acredita que el demandado y la hija de la actora contrajeron matrimonio el 24 de Noviembre de 1993, habiendo nacido el hijo el 18 de Enero de 1995, sin que por el contrario conste incidente alguno durante la relación matrimonial, ni tan siquiera intento de separación de hecho o derecho de los cónyuges.

No existe dato alguno que permita deducir la ausencia de colaboración económica del marido al matrimonio, a salvo de las manifestaciones de dos testigos que dicen conocer tal extremo por lo manifestado a ellas por la esposa en base a su relación de amistad. En cambio, no consta que el matrimonio no pudiera hacer frente a las cargas matrimoniales, como alquiler de vivienda, gastos de alimentación o vestido, pago del colegio del hijo, etc., ni que solicitaran ayudas económicas a los familiares o ayudas sociales públicas.

En orden a las frecuentes ausencias del demandado del domicilio conyugal, las propias testigos de la parte actora vienen a atribuirlas a una causa razonable cual es el trabajo del esposo en la vecina localidad marroquí de Nador, extremo que reconoce implícitamente la propia actora al redactar la pregunta tercera del interrogatorio de preguntas a los testigos y la pregunta segunda del pliego de posiciones.- En todo caso, y con relación a la duración de las ausencias del demandado, el testimonio de los testigos de la parte actora es entre si incongruente, pues, mientras que una de ellas al contestar a las preguntas tercera y cuarta, (obrante al folio 171 de autos) manifiesta que el demandado trabajaba en la localidad de Nador en donde realmente residía y sólo acudía en Melilla en contadas ocasiones, (folio 234 y 235 de autos) otra, manifiesta al contestar las mismas preguntas, que es cierto que trabajaba en Nador, lugar donde realmente residía, pero venía sólo a Melilla por las noches y por las mañanas volvía a Nador (folio 237). Por su parte, uno de los testigos del demandado, afirma que todas las mañanas el demandado llevaba a su hijo al colegio en donde trabaja (pregunta segunda del interrogatorio de preguntas obrante al folio 518 den relación con los documentos n°1 y 2 del escrito de contestación a la demanda ), aseverando el otro testigo que el demandado reside en Melilla. (Pregunta séptima del interrogatorio de preguntas obrante al folio 517). En definitiva, ante las contradicciones en los testimonios de los distintos testigos, no puede considerare probado que el demandado residiera habitualmente en la localidad de Nador, acudiendo esporádicamente al domicilio conyugal de Melilla.

Tampoco consta probado la desatención del padre demandado hacia su hijo. En este sentido, el testimonio de los testigos de la parte actora no es contundente, en cuanto, al contestar a la pregunta 6ª, una de ellas dice, "que al médico nunca lo ha llevado, tampoco lo ha llevado a pasear, pero se lo ha llevado a Nador, y lo ha dejado con la abuela (folio 235), mientras que la otra manifiesta " que no es totalmente cierto que nunca se preocupara de atender las necesidades del niño, ya que era cariñoso con su hijo y por las mañanas era él quien le vestía y traía al niño, aunque en otros aspectos se desentendiera del niño" (folio 238), por su parte, los testigos del demandado afirman, que el padre era el que llevaba al niño por las mañanas al colegio, durante los cursos escolares de 1996-1997, y 1997-1998, (folio 566 en relación con la pregunta segunda obrante al folio 518); y que el padre mantenía una relación cariñosa con su hijo, a quien acompañaba al colegio, habiéndolos visto pasear juntos por la tarde junto a un parque infantil, (folio 568, 569 en relación con la preguntas cuarta, quinta y sexta obrante al folio 517 )

En cuanto al hecho afirmado por la actora en su escrito de demanda, de la integración del niño en la familia de la actora en Oviedo, en donde permanecía la mayor parte del año, residiendo en Melilla sólo durante dos o tres meses al año se ha revelado incierto. Así los propios testigos de la actora al contestar a las preguntas octava y novena (folio 172 de autos), dicen que cuando tenía vacaciones se iba a Asturias a ver a la abuela con su hijo, y que no recuerda que el niño pasara la mayor parte de su vida en Asturias, (folio 235); afirmando otro que las preguntas 8ª y 9ª no son ciertas, y que el niño solo pasaba en Asturias las épocas de vacaciones escolares, (folio 238).

Finalmente, tampoco existe constancia del pretendido alcoholismo del demandado, pues si bien, parecen afirmarlo los testigos de la actora al contestar a la pregunta 27 del interrogatorio de preguntas, (obrante a los folios 173, 236 y 238 de autos), tal circunstancia es negada por el testigo de la parte demandada al responder a la pregunta octava (obrante a los folios 517 y 569 de autos). Sin que los informes policiales sobre conducta social del demandado, ni los informes del Equipo Técnico Psicosocial, reflejan hecho o conclusión alguna sobre este extremo.

En cuanto a la situación de las relaciones familiares durante la estancia de la esposa e hijo del demandado en Asturias, iniciada en Junio del 1998, consta que era costumbre que la mujer y el hijo pasaran en compañía de la madre de aquella, hoy actora, las vacaciones de verano,- y así lo manifiestan los testigos de la actora al contestar a las preguntas 8ª y 9ª (folio 172, 235 y 238 de autos); que la esposa padecía una grave enfermedad que culminó con su fallecimiento en Diciembre de 1998; que la esposa ejercía un profesión remunerada; que el padre acudió en Septiembre de 1998 a Asturias para conocer el Colegio de su hijo (informe policial obrante al folio 271); y, que, ante la inminencia del desenlace fatal de la enfermedad de la madre del niño, la actora, inició consultas sobre la posibilidad de obtener la custodia legal del menor, en Otoño de 1998, formulando escrito en solicitud de tutela el 22-12-1998, a los tres días del fallecimiento de su hija (informe policial obrante al folio 271), hecho que evidencia las malas relaciones existentes en dicho momento entre los hoy litigantes.

Sentado lo anterior, la excepcionalidad de la circunstancias concurrentes, existiera o no crisis matrimonial, factor que por lo demás por sí solo sería inicuo a los efectos pretendidos por la parte actora, impide concluir que el demandado quebrantara los deberes inherentes a la patria potestad. En efecto, el traslado de Melilla a Oviedo de la esposa en compañía de su hijo, se debe exclusivamente a la propia voluntad de aquella, se enmarca en la costumbre de visitar la esposa del demandado a su familiares en su ciudad natal durante el periodo vacacional, e inicialmente aparece como transitorio, si bien, se truncó en definitivo por el suceso extraordinario e involuntario del rápido desarrollo fatídico de la enfermedad que padecía la esposa, pues de no haber concurrido este trágico factor es conforme a la lógica pensar que la esposa del demandado hubiera regresado a Melilla, en donde aun conservaba su puesto de trabajo y mantenía el hogar familiar, al menor, hasta poder trasladarse definitivamente a Oviedo si este era, lo que tampoco consta, su propósito en consonancia con el deseo hipotético de ruptura matrimonial. De otro lado, debe resaltarse que la esposa percibía ingresos periódicos por el ejercicio de su profesión, y que el marido debía cumplir con las obligaciones propias de su oficio que radica entre las ciudades de Melilla y Nador, así como atender las necesidades del mantenimiento del hasta entonces domicilio familiar sito en Melilla. Finalmente, consta que el padre, ante el deseo de su esposa de que el niño se matriculara aquel año en un colegio de Oviedo, viajo hasta ciudad para conocer personalmente el centro donde estudiaría su hijo. Así pues, y como inicialmente se dijo, una interpretación conjunta de las circunstancias expuestas aboca a considerar que el demandado observó los deberes asistenciales, materiales y morales, durante el tiempo que su esposa e hijos residieran en Oviedo.

Finalmente, los informes emitidos por los peritos psicosociales de los Equipos Técnicos de los Juzgados de Melilla y Oviedo, (obrante a los folios 501 a 505, y 544 a 546 respectivamente) consideran al padre capacitado para la atención y cuidado de las necesidades de su hijo. Y, respecto de la abuela extraen la misma conclusión, si bien refieren que en leve deterioro cognoscitivo precisado de tratamiento médico (folio 464 a 467).

En conclusión, estando capacitado el padre para el cuidado de su hijo, y no habiendo acreditado la prueba practicada el incumplimiento de los deberes de asistencia materiales y morales hacia éste, bien por falta de prueba, bien por haber resultado inciertos los incumplimientos imputados, procede desestimar la pretensión de privación total o parcial de la patria potestad del demandado instada por la actora. No apreciándose error en la valoración de la prueba por parte del Juez de Instancia, pues, en síntesis, como hemos dicho, los informes periciales evidencian la aptitud del demandado para ejercitar la patria potestad; la integración del hijo con la familia de la madre antes de su marcha a Oviedo en Junio de 1998, ha devenido incierta, al manifestarlo así los propios testigos de la parte actora; y no existe prueba fehaciente de la crisis matrimonial entre los padres del menor, ni que esta se debiera a causa incompatible con el ejercicio de la patria potestad por cualquiera de los padres, ni que el demandado incumpliera sus deberes de ayuda económica o moral con su familia, pues los testimonios prestados por los testigos de la parte actora no son concluyentes al respecto, observándose graves contradicciones sobre puntos esenciales entre lo manifestado por uno y otro testigo, y en todo caso, son contradichos por los testimonios de los testigos de la parte contraria, sin que exista razón alguno para dar mayor o menor credibilidad a unos o a otros, cuestión cuya valoración corresponde en virtud del principio de inmediación al Juzgado de Instancia.

CUARTO.- No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de esta alzada dada la peculiaridad del presente procedimiento.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Cobreros Rico en nombre y representación de Dª. Milagros contra la Sentencia dictada por el Juzgado de primera Instancia n° uno de Melilla, en los autos de Menor Cuantía n° 178/00, del que trae causa el presente rollo registrado con n° 106/02, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución. Sin verificar especial pronunciamiento en cuanto a las costas vertidas en la alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que es firme.

Devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara testimonio al rollo de su razón la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia estando celebrando audiencia publica en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente. Doy fe.