Sentencia Civil Nº 105/2004, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 125/2004 de 26 de Abril de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL de LUGO

sección segunda

rollo de apelación nº 125/04

ilmos/as. SRS. MAGISTRADOS/as:

Dª. MARIA LUíSA SANDAR PICADO-PRESIDENTE

d. JOSE MANUEL VARELA PRADA

D. REMIGIO CONDE SALGADO, MAGISTRADO EMERITO

sentencia nº 105

En Lugo, a veintiseis de abril de dos mil cuatro

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo, ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala nº 125/04, dimanante de los autos de Ordinario nº 143/03, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Mondoñedo, sobre reclamación de cantidad por retracto. Es parte apelante D. Eugenio , representado por el procurador Sr. Pardo Paz; asi como Doña Carmen y D. Luis Alberto , representados por la procuradora Sra. Eire Vázqiez ,. Actúa como ponente y expresa el parecer de la Sala el Magistrado Ilmo. Sr. D. REMIGIO CONDE SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia 2 de Mondoñedo en fecha dieciocho de diciembre de dos mil tres, dictó sentencia en cuya parte dispositiva se establece: FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Castañeda Gutierrez, en nombre y representación de D. Eugenio frente a D. Luis Alberto y Doña Carmen , y en consecuencia, se declara del derecho del actor a retraer la FINCA000 ", en la zona de Villarente de Abadin, a que se refiere el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución, propiedad de los demandados, debiendo éstos percibir como contraprestación la suma de veintiseis mil quinientos veinticuatro euros con setenta con sesenta y seis céntimos (26.524,66 E) en concepto de pago por la anterior venta, gastos notariales , fiscales y mejoras, figurando ya unidos a las actuaciones dos cheques por un importe total de nueve mil ochocientos cincuenta y seis euros con dieciocho céntimos (9.856,18 E), que deberán ser entregados al demandado por lo que el demandante deberá abonar a los demandados en el plazo de un mes, desde la firmeza de la presente resolución la suma restante de dieciseis mil seiscientos sesenta y ocho euros con cuarenta u ocho céntimos (16.668,48 E) por los gastos útiles, apercibiéndole que si no efectuará el pago en dicho plazo decaerá en su derecho. Ello, condenando a los demandados a estar y pasar por la presente declaración, debiendo los mismo otorgar escritura de venta a favor del actor, con señalamiento del reseñado precio, dentro de los dos meses siguientes al pago, bajo apercibimiento de que podrá otorgarse de oficio y a su costa en caso de incumplimiento. No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en el presente procedimiento .

SEGUNDO .- Interpuesto el recurso de apelación contra la citada sentencia el mismo fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a la Audiencia provincial correspondiendo por el turno de reparto a esta Sección 2ª.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La pretensión deducida por el actor, consistente en el ejercicio del derecho de retracto entre colindantes, es un facultad de la que dispone, por estarle reconocida en el ordenamiento jurídico, aplicando los artículos mil quinientos veintitrés y mil quinientos veinticuatro, en relación con el mil quinientos veintiuno , todos del Código Civil, porque se dan los requisitos que estas normas exigen, en cuanto la propiedad de la finca del actor, colindante con la del demandado, resulta de la partición hereditaria aportada, y que el demandado adquirió la finca retraida, está demostrado por la escritura pública de compraventa, otorgada en treinta de mayo de dos mil tres, finca cuya superficie es inferior a una hectárea , sin que haya sido cuestionada la colindancia, habiéndose ejercitado la acción de retracto antes de haber transcurrido los nueve días desde que tuvo conocimiento pleno de la compraventa, que fue en la fecha en que tuvo lugar la publicación del edicto para su inscripción, el diecisiete de junio de dos mil tres, presentando la demanda el dia veintiséis siguiente, sin que dentro de estos autos haya nada que demuestre que alguno de esos requisitos está incumplido, y entonces la procedencia del retracto se impone, como así lo ha resuelto también la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO .- En la escritura de compraventa se hace constar, en relación con la situación posesoria que "dicen los comparecientes que desde dos años aproximadamente, el compareciente Don Luis Alberto , ha sembrado por su cuenta la finca descrita un "semillero de pinos" con consentimiento de Doña Araceli ", y según afirma el perito tiene el semillero una antigüedad de al menos dos años, semillero que, cuando la finca era propiedad de la vendedora, y con consentimiento de ésta, hizo quien ahora es demandado por haber adquirido la finca , y esa plantación fue realizada bastantes años antes de la compraventa , en una finca que estaba descuidada , no pudiéndose establecer , porque ninguna prueba hay que lo demuestre, que el semillero se hizo para obtener , en un posible futuro retracto, un beneficio, sino que es necesario afirmar que fue plantado de buena fé al no haber prueba en contra de ésta, y es evidente que debe considerarse el semillero como un gasto útil , que incrementó considerablemente el valor de la finca, y por esa buena fé no puede prescindirse de él en el retracto, sino que hay que tenerlo como inherente a la finca retraida, pues el levantamiento del semillero, a costa del demandado, representaría para él un gran perjuicio, y entonces su valor ha de estar comprendido como gasto útil, pero también ha de tenerse en cuenta el interés del actor, para que tampoco experimente el perjuicio, consistente en verse obligado a abonar necesariamente el importe de ese gasto útil, por lo que es razonable que se le dé la posibilidad de que no convenga a sus intereses el abono de tal importe, en cuyo caso decaería su derecho de retracto, no obteniendo la propiedad de la finca, que continuaría siendo del demandado, y esta es la solución más razonable, porque está apoyada, como justicia del caso concreto, en la equidad , que es complemento de la decisión que se toma en la cuestión disputada en este proceso.

TERCERO.- Por las razones expuestas, procede la confirmación de la sentencia apelada..

CUARTO.- Tomando en conclusión la índole del problema, no se estima que debe imponerse costas en esta apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, sin costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. REMIGIO CONDE SALGADO, en audiencia pública celebrada por el Tribunal en el mismo día de su fecha, ante mí Secretario, de lo que doy fe.-