Sentencia Civil Nº 105/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 152/2007 de 20 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN TRECE

ROLLO Nº 152/07-B

JUICIO ORDINARIO Nº 55/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE MATARÓ

S E N T E N C I A N ú m. 105

Ilmos. Sres.

D. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPÍN

Dª. Mª ÁNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veinte de febrero de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Trece de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 55/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró, a instancia de FUSSIO GRUP 3, S.L., contra MA & DO, S.C.P., Dª. Marí Jose y Dª. María Rosa ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de Diciembre de 2006, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Doña Anna Terradas Cumalat en nombre y representación de FUSSIO GRUP 3, S.L., debo condenar y condeno a la sociedad civil particular MA & DO, y de forma personal e ilimitada con la sociedad y mancomunadamente entre sí a sus socias Doña María Rosa y Doña Marí Jose , representadas por la procuradora Doña Pilar Lorente Flores, a abonar a la actora la cantidad de 4938,82 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde el 13 de enero de 2006 al tipo del interés legal del dinero, hasta la fecha de la presente sentencia, y sin perjuicio de los intereses procesales que devengue la cantidad objeto de condena hasta su pago. Todo ello con condena en costas para la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de Enero de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPÍN.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda inicial se ejercita una acción de reclamación de cantidad por la que se interesa se condene a las demandadas MA&DO, S. C. P., DÑA. María Rosa Y DÑA. Marí Jose , a abonar solidariamente a la actora FUSSIO GRUP 3, S. L. (que gira con el nombre comercial Joker's) la suma de 4.938,82 ?.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda y condenó a la sociedad civil particular MA&DO, y de forma personal e ilimitada con la sociedad y mancomunadamente entre si a sus socias DÑA. María Rosa Y DÑA. Marí Jose , a abonar a la actora la suma reclamada.

Y frente a dicha resolución se han alzado las demandadas a medio del recurso que ahora se conoce, aduciendo como motivos del mismo 1) incongruencia y anudado a ésta indebida imposición de costas a la parte demandada; y 2) error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Planteado el debate en esta alzada en los términos indicados es de significar previamente que no comparte la Sala el criterio del juzgador a quo en cuanto a la naturaleza de la sociedad demandada.

Ciertamente se podría afirmar que la entidad MA&DO SCP goza de personalidad jurídica porque públicamente es conocida la existencia de la citada entidad hasta el extremo que la contratación con la entidad actora se hace de entidad a entidad, sin que aparezcan los socios como contratantes.

Pero no es menos cierto que dicha cuestión ha de resolverse de modo distinto según se entienda que estamos ante una sociedad civil o mercantil.

Tradicionalmente siempre ha sido dificultoso la diferenciación entre sociedad civil y mercantil. Cuatro han sido los criterios utilizados por la doctrina para determinar la diferencia, un primer criterio basado en la condición o profesión de los socios, que es el denominado criterio profesional; un segundo criterio denominado intencional, basado en la intención de los socios; un tercer criterio denominado formal que atiende a la forma de constituirse la sociedad; y por ultimo un criterio objetivo basado en la naturaleza de las obligaciones que realice la sociedad.

Los dos primeros criterios han sido tradicionalmente rechazados, siendo los mas aceptados, los dos últimos, pareciendo que el Código de Comercio adopta el criterio formal de acuerdo con la redacción del artículo 116 , mientras que el Código Civil parece inclinarse por un criterio objetivo a tenor de lo establecido en el artículo 1670 .

En definitiva, se entiende que son mercantiles las que se dedican a realizar actos de comercio y las civiles las que no tiene un fin comercial. Nuestro mas Alto Tribunal se inclina por el criterio objetivo, según resulta de innumerables sentencia, como las de 6 Mar. 1991, 3 Abr. 1991, 6 Nov. 1991, 8 Jul. 1993 , entre otras, que nos dicen que desde el momento que los contratantes se obligaron a poner en común determinados bienes con intención de obtener un lucro, ello denota la existencia de una sociedad de naturaleza mercantil, dada la naturaleza de las operaciones o actividades que tal sociedad había de desarrollar, con lo que viene a aplicar el criterio objetivo que la doctrina científica mayoritariamente contempla para llegar a establecer la naturaleza civil o mercantil de la sociedad.

Aceptando la realidad del contrato cualquiera que sea la forma en que se haya celebrado, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 1261 del C c., ha de entenderse que estamos ante una sociedad mercantil, pero al no cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 119 del C . de Comercio, es decir, escritura publica e inscripción en el Registro Mercantil, ha de considerarse a la sociedad como irregular y de aplicación la normativa de las sociedades colectivas que de modo especifico contempla el Código de Comercio, y en este sentido se pronuncian las SSTS de 28 de abril de 1998 y 14 de diciembre de 1999 , entre otras.

Ya hemos señalado que la legislación civil (art. 1.670 del CC ) permite la constitución de sociedades civiles con forma mercantil pero en modo alguno la legislación mercantil autoriza la constitución de sociedades de objeto mercantil con forma civil (art. 122 del C de Com.).

No siendo los elementos formales, sino el objeto social lo que determina la calificación de una sociedad como civil o mercantil y teniendo por objeto la sociedad demandada actividades mercantiles ha de concluirse que, con independencia de su denominación, la sociedad constituida tiene carácter mercantil por lo que, no estando inscrita en el Registro Mercantil carece de personalidad jurídica, sin que podamos aceptar que la voluntad de los socios sea determinante en cuanto a la forma societaria, dado que nos podemos encontrar en un fraude de ley, al eludirse con ello la obligación de cumplir determinados requisitos indispensables para que la sociedad, como entidad mercantil, tenga personalidad jurídica, como puede ser la necesidad de un capital mínimo u otros requisitos que la ley puede exigir y que va a ser objeto de control al momento de la presentación en el Registro Mercantil y de obligatorio cumplimiento para proceder a la inscripción.

En consecuencia, mientras en la sociedad civil, a diferencia de lo contemplado anteriormente, no es que el socio no responda, sino que de conformidad con lo establecido en el artículo 1698 del Código Civil , tienen una responsabilidad personal subsidiaria de carácter mancomunado, dado que estamos ante una sociedad mercantil irregular a la que le son aplicables las normas de la sociedad colectiva, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 127 del Código de Comercio , los socios, sean o no gestores de la misma, están obligados personal y solidariamente, con todos sus bienes, a las resultas de las operaciones que se hagan a nombre y por cuenta de la compañía, bajo la firma de esta y por persona autorizada para usarla.

Ahora bien, dado que la sentencia de instancia ha estimado que la entidad demandada es una sociedad civil con personalidad jurídica y a la que resultan aplicables los arts 1665 y ss. del C.C . estableciendo la responsabilidad personal subsidiaria de carácter mancomunado de las socias codemandadas y habiendo sido consentida tal resolución por la parte actora, el principio procesal que prohíbe la reformatio in peius impide establecer la condena solidaria de dichas socias, debiéndose, por tanto ratificar dicho pronunciamiento que, por otro lado, no se estima incongruente pues como señala las STS de 31 de enero de 2005, con cita, a su vez, de la de 13 de mayo de 2.002, la incongruencia tiene lugar cuando los Tribunales se apartan de las cuestiones de hecho y de derecho que les hayan sometido las partes, a las que les corresponde acotar los problemas litigiosos en los escritos de alegaciones rectores del proceso (iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium) y en los recursos (pendente apellatione nihil innovetur: Sentencias de 19 de julio de 1.989, 21 de abril de 1.992 y 9 de junio de 1.997 ), pero bien entendido que el principio de congruencia no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes, y a los hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia, por lo que guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada, teniéndose también sentado que la armonía entre los pedimentos de las partes con la sentencia, no implica necesariamente un acomodo rígido a la literalidad de lo suplicado, sino que ha de hacerse extensiva a aquellos extremos que le complementen y precisen o que contribuyan a la fijación de sus lógicas consecuencias, bien surjan de los alegatos de las partes, bien sean precisiones o aportaciones en su probanza, porque lo perseguido no es otra cosa que el Tribunal se atenga a la sustancia de lo pedido y no a su literalidad y no se produce incongruencia por el cambio de punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas-- (Sentencias de 28 Oct. 1970; 6 Mar. 1981, 27 Oct. 1982, 28 Ene., 16 Feb. y 30 Jun. 1983, 19 Ene. 1984, 9 Abr. y 13 Dic. 1985, 10 Jun. 1988 y 3 Mar. 1992 »...).

Partiendo de esta doctrina, en el supuesto enjuiciado la sentencia de instancia no incurre en incongruencia ultra y extra petitum (cuando el órgano judicial, respectivamente, concede más de lo pedido o se pronuncia sobre una pretensión no oportunamente deducida por los litigantes) pues concede lo que se le pide sobre la base de los hechos que sustentan la pretensión actora, el impago por las demandadas de la comisión pactada, sin que conceder una condena mancomunada frente a la solidaridad pedida en la demanda pueda constituir una alteración sustancial de lo reclamado o una estimación parcial de la demanda, puesto que la actora ha obtenido la pretensión de condena que pedía y sobre toda la cantidad solicitada, si bien, según la sentencia, cada uno de las socias solo responde entre si del pago de la mitad, pues no es cierto que la sentencia condene mancomunadamente a las socias con la sociedad, como erróneamente afirma la parte recurrente, sino que condena a la sociedad y de forma personal e ilimitada con la sociedad pero mancomunadamente entre si a sus socias, y ello, como antes ya se ha dicho, de conformidad con lo establecido en el artículo 1698 del Código Civil , que reiterando lo dicho, establece una responsabilidad de los socios personal y subsidiaria de carácter mancomunado, lo que es muy distinto a lo alegado por la parte apelante. Se desestima, pues, el primer motivo del recurso.

TERCERO.- La misma suerte desestimatoria ha de correr el segundo motivo pues no se aprecia el error valorativo que se imputa a la resolución apelada, toda vez que los términos del encargo son claros y no ofrecen duda alguna. En dicho documento, cuya autenticidad y firma por la parte demandada no se discute, dicha entidad demanda autoriza con carácter exclusivo a la actora a realizar las gestiones pertinentes en orden a tramitar el traspaso del inmueble que en el mismo se especifica, acordándose que la cantidad a percibir por la entidad demandada será la concreta y determinada de 30.000 ? y reservándose la diferencia obtenida en concepto de honorarios profesionales de la actora. No consta en autos acto alguno de las partes del que inferir que su intención era otra ni menos se ha probado la existencia de un pacto verbal fijando, frente a lo aceptado en el contrato de intermediación, una comisión del 5%.

La parte recurrente no ha puesto de manifiesto los datos objetivos que demuestren el error interpretativo de las evidencias en que haya podido incurrir la juzgadora de instancia, sino que se limita a valorar las pruebas según su propio criterio, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.

CUARTO.- Desestimando el recurso deben imponerse a la parte recurrente las costas de la apelación por imperativo legal.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de MA&DO, S. C. P., DÑA. María Rosa Y DÑA. Marí Jose contra la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2006 dictada en el procedimiento ordinario nº 55/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró, SE CONFIRMA dicha resolución con expresa imposición a las recurrentes de las costas de la apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.