Sentencia Civil Nº 105/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 679/2010 de 22 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A Nº 105/2011

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Angel Sanabria Parejo

Rosa Fernández Núñez

Rollo de Apelación nº 679/10

Juzgado de Primera Instancia nºUno

Jerez de la Frontera

Procedimiento Civil nº 1042/09

En Cádiz, a 22 de febrero de 2011.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio verbal sobre regulación de relaciones familiares, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por DOÑA Leticia siendo parte recurrida DON Jose Luis y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia Nº Uno de los de Jerez de la Frontera se dictó sentencia con fecha 17 de junio de 2010 cuya parte dispositiva , dice:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Olmedo en representación de Jose Luis, contra Leticia representada por el Procurador Sr. Osborne García-Ráez, se acuerda establecer en relación a la hija menor de los litigantes, Otilia las siguientes medidas: A).- Se atribuye al padre, Sr. Jose Luis, la custodia de la menor Otilia , madre de la menor. La custodia establecida será objeto de seguimiento por la entidad pública de protección de menores de la comunidad Autónoma Andaluza , que habrá de disponer las medidas e intervenciones que estime oportunas en orden a emitir informe de inicio y seguimiento trimestral sobre la situación de la menor y dirigido al Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Jerez de la Frontera competente para la ejecución de lo resuelto. Líbrese despacho (...) La madre podrá tener al menor en su compañía los martes y jueves de cada semana, de 17 a 21 horas en verano -junio, julio, agosto y septiembre- y a 20 horas en invierno, así como fines de semana alternos desde las 11 horas a las 20 horas del sábado y de las 11 horas a las 20 horas del domingo. Las entregas y recogidas de la menor se efectuarán personalmente por ambos progenitores en el domicilio paterno o en su defecto -por conflictos- a través de punto de encuentro. Transcurridos 6 meses de vigencia y cumplimiento del régimen anterior la madre podrá tener a la menor en su compañía martes y jueves de cada semana de 17 a 21 horas en verano - junio , julio, agosto y septiembre- y hasta las 21 horas en invierno, así como fines de semana alternos desde la salida del colegio o las 17 horas de los viernes hasta las 20 horas del domingo, así como la mitad de los periodos de vacaciones escolares de la menor, estableciéndose en defecto de acuerdo que la madre elija los años pares y el padre los impares. Para el caso de que la madre continúe domiciliada en Madrid se establece que la madre podrá visitar a la hija y tenerla en su compañía los fines de semana alternos desde las 17 a las 21 horas del viernes, de 11 a 21 horas del sábado y de 11 a 21 horas del domingo. La menor será recogida y entregada personalmente por los progenitores en el domicilio paterno y en su defecto -por conflicto- en punto de encuentro. Se establece igualmente que la madre podrá comunicar telefónicamente con la hija en horario de 18 a 18?15 horas al teléfono 956089094 los días siguientes: Junio 2010: día 28, Julio 2010: 2 ,6,12,16 ,26,30, Agosto 2010: 9,13,23 ,27 Septiembre de 2010: 6,10 ,20 ,24. Desde Octubre de 2010 en adelante todos los lunes y viernes de 18 a 18?15 horas igualmente. En las comunicaciones telefónicas habrán de ser observadas por la madre los horarios y días establecidos para comunicar, sin posibilidad de utilizar dicho contacto para fin distinto del de hablar con la hija, no siendo medio hábil para ninguna otra finalidad, y con el apercibimiento expreso de poder perder la colaboración ofrecida en caso de que se originen conflictos o molestias innecesarias a la persona titular del número facilitado, siendo suficiente para la retirada de la colaboración la mera comparecencia de la Sra. Otilia en los Juzgados manifestándose en tal sentido. C) la Sra. Leticia contribuirá al sostenimiento de su hija menor con la cantidad mensual de 100 ? actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC , y debiendo dicha cantidad ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada, y siendo los gastos extraordinarios que genere el menor a cargo de ambos progenitores al 50% previo acuerdo al contraer el gasto, salvo casos de urgencia en cuyo caso se comunicará a posteriori. No procede hacer pronunciamiento sobre costas procesales"

SEGUNDO.- Frente a dicha Sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Doña Leticia y admitido que fue en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta audiencia. Y formado el Rollo, se señaló el asunto para votación y fallo, quedando el recurso pendiente del dictado de nueva resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

UNICO.- Se centra el recurso en la custodia de la menor hija de los litigantes, Otilia, nacida el 20 de diciembre de 2006, pues atribuida al progenitor Don Jose Luis, con sus accesorias en punto visitas y señalamiento de pensión a cargo de la progenitora, Doña Leticia , se alza esta última en apelación interesando le sea confiada la guarda de la niña y se modifique el régimen de visitas establecido, sin otras precisiones en cuanto a este último extremo.

En atento y detenido examen de las actuaciones inclina, sin embargo, la desestimación del recurso y confirmación de lo resuelto en sus propios términos.

Ciertamente, las ponderadas y graves razones que la sentencia desgrana a lo largo del fundamento jurídico segundo (237 a 239 de los autos) en orden a mantener la custodia paterna , con ratificación de lo resuelto por auto de 26 de marzo de 2010, por el que se modifica el régimen de custodia inicialmente fijado en sede de medidas provisionales (folios 173 a 176), y que la Sala ha podido cumplidamente verificar, a la luz de los extensos antecedentes recabados, muy señaladamente del parte médico del Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Príncipe de Asturias de Alcalá de Henares (Madrid) relativo a las lesiones de la pequeña de 20 de febrero de 2010, con su ilustración gráfica (páginas 168 a 172), y soporte en los distintos informes de los Servicios Sociales de Jerez de la Frontera, Madrid y Azuqueca de Henares (Guadalajara), apenas encuentran en el recurso de la progenitora Doña Leticia tibias protestas que en breves líneas tratan de justificar su traslado y asentamiento en Madrid , de donde es natural, e intentan minimizar los continuos cambios de domicilio protagonizados en unión de la niña, que desde la ruptura con el padre tenía consigo, tratando de sobreponerse en fin, a la falta de cooperación y absentismo en orden a la efectividad de las visitas sucesivamente programadas, y todo ello pasando de puntillas por el episodio lesivo de la menor, que la propia niña atribuye a la actual pareja de su madre y es denunciado ante la policía por la abuela materna (páginas 166 y 167) , cuyo origen se trata ominosamente de eludir invocando una caída fortuita fuera del ámbito doméstico.

Ninguno de los asertos analizados se ofrecen con el vigor y respaldo indispensable para desplazar la concluyente y fundada resolución judicial, a la que por su acabado detalle nos remitimos en evitación de inútiles repeticiones y aplicación de la jurisprudencia de la Sala primera del Tribunal Supremo respecto de la fundamentación por remisión, según la cual si la Sentencia de primer grado es aceptada , la que confirma en apelación no tiene por que repetir o reproducir los argumentos, debiendo en aras de la economía procesal corregir sólo aquellos que resulte necesario (Vid, Sentencias el Alto Tribunal de 22 de mayo de 2000 y 16 de octubre de 1992 ), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la Sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquella ( Sentencia de 5 de noviembre de 1992 ).

Procede, pues, la confirmación de la Sentencia en sus propios términos , sin que dada la naturaleza y alcance de las cuestiones suscitadas, proceda especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey ,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Leticia contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia nº Dos de los de Jerez de la Frontera, en fecha 27 de noviembre de 2007 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Notifíquese esta Resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.