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17/09/2017
Sentencia CIVIL Nº 105/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 528/2018 de 25 de Marzo de 2019
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Orden: Civil
Fecha: 25 de Marzo de 2019
Tribunal: AP - Ourense
Ponente: DOMINGUEZ VIGUERA FERNANDEZ, ANGELA IRENE
Nº de sentencia: 105/2019
Núm. Cendoj: 32054370012019100137
Núm. Ecli: ES:APOU:2019:231
Núm. Roj: SAP OU 231/2019
Resumen:
ALIMENTOS
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00105/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
-
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
MP
N.I.G. 32085 41 1 2017 0000563
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000528 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000277 /2017
Recurrente: Eugenio
Procurador: HERMINIA MOREIRAS ALVAREZ
Abogado: ANA MARIA GARCIA COSTAS
Recurrido: Josefina , MINISTERIO FISCAL
Procurador: EVARISTO FRANCISCO MANSO
Abogado: ANGELA RODRIGUEZ DIEGUEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 105
En la ciudad de Ourense a veinticinco de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de Juicio de Familia, Guarda, Custodia y Alimentos al Hijo Menor no Matrimonial procedentes del Juzgado de
Primera Instancia Número 1 de DIRECCION000 , seguidos con el n.º 277/17, Rollo de Apelación núm. 528/18,
entre partes, como apelante D. Eugenio , representado por la Procuradora D.ª Herminia Moreiras Álvarez,
bajo la dirección de la Letrada D.ª Ana María García Costas y, como apelados, D.ª Josefina , representada
por el Procurador D. Evaristo Francisco Manso, bajo la dirección de la Letrada D.ª Ángela Rodríguez Diéguez.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. ª Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández.
Antecedentes
Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 3 de septiembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Eugenio , representado por la Procuradora Sra.Moreira Álvarez y con asistencia de la Sra. Letrada D.ª Ana María García Costas contra D.ª Josefina , representado por el Procurador Sr. Francisco Manso y con la asistencia de la Sra. Letrada D.ª Florinda Fariñas Álvarez se acuerdan las siguientes medidas reguladoras respecto del hijo común: 1° Se atribuye a la madre D.ª Josefina la guarda y custodia del hijo Julio , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.
2º Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre, que se desarrollará, de la manera siguiente: -El padre tendrá derecho a relacionarse con el menor y tenerlo en su compañía en fines de semana alternos los sábados y domingos desde las 11,00 horas hasta las 19,00 horas, debiendo pernoctar el menor en el domicilio materno, La recogida y la entrega del menor se realizará en el Punto de Encuentro más próximo al domicilio materno que es el de Ourense.
3° Se fija una pensión alimenticia con cargo al padre y a favor del menor de 180 euros mensuales que el progenitor no custodio deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal fin designe la esposa y que será actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC, publicadas por el INE u organismo que le sustituya.
Asimismo deberá asumir el padre la mitad de los gastos extraordinarios que se generen en la adecuada atención al menor '.
Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D.
Eugenio recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.
Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Fundamentos
Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradigo lo expuesto a continuación.PRIMERO .- El padre apelante solicita la ampliación del régimen de visitas establecido en la primera instancia respecto de su hijo menor, nacido en NUM000 de 2017, por considerar el impuesto en la instancia excesivamente restrictivo, de modo que no garantiza adecuadamente su derecho a mantener una relación paterno filial fluida y normalizada, sin causa justificada, limitando así sus derechos reconocidos en los artículos
Como ha tenido ocasión de declarar reiteradamente esta sala de apelación, 'el artículo 94 del Código civil establece que el progenitor que no tenga consigo a sus hijos menores gozará de derecho de visitas, a comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. En igual sentido el art. 161 del Código civil establece que el padre y la madre, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen derecho a relacionarse con los hijos menores, ampliando este derecho a otros parientes y allegados; así establece, que 'no podrán impedirse sin causa justa' tales relaciones, siendo este derecho irrenunciable, establecido en interés del hijo a fin de favorecer el conocimiento mutuo y las relaciones afectivas entre el padre y el hijo, y al mismo tiempo implica un deber que compete al padre que ostenta la patria potestad compartida, de vigilar la educación que se proporciona al hijo el progenitor a quien se ha confiado la custodia. Por otra parte el guardador del menor debe adecuar su actuación a los dictados de la buena fe, favoreciendo el régimen de visitas establecido, y cuidando de no perturbar las relaciones del hijo con el otro ( art. 7 del Código Civil )'. La finalidad de la norma contemplada en el artículo 94 del Código Civil , 41 es la de favorecer la correcta relación paterno-filial y mantener la vinculación afectiva con el progenitor no custodio, por ser más favorable al interés de los menores.
Preceptos que deben interpretarse con un criterio amplio favoreciendo el establecimiento del régimen de visitas, si bien siempre subordinado al interés del menor, en el entendimiento de que, en un orden normal, la integración del menor en un entorno familiar completo resulta más beneficioso para el desarrollo armónico de su personalidad, salvando las desavenencias que pudieren existir entre ambas familias, paterna y materna.
SEGUNDO .- En el caso concreto, como bien indica textualmente la sentencia apelada, cuya valoración probatoria se estima acertada, la prueba practicada no ha permitido siquiera vislumbrar una atención indebida o descuidada del padre hacia su hijo menor durante los escasos periodos en que la madre ha permitido la comunicación entre padre e hijo. Tampoco ha resultado cuestionada, menos aún probada, la idoneidad o las aptitudes del padre o de los abuelos paternos para hacerse cargo del menor en forma adecuada. Al contrario, el padre desde que se produjo la ruptura de la pareja ha evidenciado su interés por mantener comunicación con el hijo, pese a residir en localidad distinta y ofreciendo incluso hacerse cargo de traslados hasta el domicilio materno.
Ante las restricciones de la madre para facilitar una comunicación entre ambos, solicitó del juzgado la adopción de un régimen de visitas, procedimiento en el que ahora nos encontramos, en el que la madre demandada insiste en limitar el derecho del padre, oponiéndose a la pernocta del menor en el domicilio paterno durante los fines de semana alternos (desde el sábado a las 9 horas hasta el domingo a las 21 horas) esgrimiendo como única excusa la corta edad del menor (actualmente dos años) lo cual no se estima como argumento justificativo que pueda impedir la pernocta, estando el padre en condiciones de proporcionar al menor las mismas atenciones y cuidados que la madre. Las excesivas cautelas de la madre, en su afán sobreprotector, se han revelado injustificadas e improbadas. En todas las ocasiones en que la madre acudió a un centro médico con el menor después del desarrollo de las visitas, presentaba las molestias propias de un menor de esa edad, del todo ajenas al régimen de visitas.
La vinculación afectiva del padre respecto de su hijo menor ha resultado evidenciada y la misma debe potenciarse y no cercenarse como la madre pretende, poniendo excesivas dificultades a esa comunicación, lo que daría como resultado un distanciamiento entre Padre e hijo nada deseable y claramente perjudicial para el menor, finalidad contraria al derecho reconocido al Padre y familia paterna extensa en los artículos
TERCERO .- En consecuencia, la sentencia apelada, pese a reconocer que no existe impedimento alguno para el reconocimiento del derecho de visitas y aceptar la idoneidad del padre para hacerse cargo de su hijo ha establecido un régimen excesivamente restrictivo a juicio de la Sala, sin pernocta durante fines de semana alternos, sin tener en cuenta que la escasa edad del menor no es un impedimento para ello y que, como indica la SAP Barcelona (Sección Doce) de 14 de mayo de 2010 , que cita la parte apelante, 'debe partirse de la capacidad abstracta de ambos progenitores para cuidar adecuadamente a su descendencia'.
En consecuencia el régimen de visitas interesado por el padre apelante, más restrictivo hasta que el menor tenga tres años y a partir de esta edad instando el establecimiento del régimen ordinario (en fines de semana alternos y mitad de las vacaciones escolares) se estima adecuado y en este sentido debe estimarse el recurso de apelación interpuesto.
En cuanto a la utilización del punto de encuentro para efectuar las entregas del menor tanto por parte del padre como de la madre, se estima procedente, para evitar las constantes disputas, con denuncias cruzadas, que se han producido durante el cumplimiento del régimen de visitas establecido en el auto de medidas provisionales, de las que existen debida constancia documental en los autos, creando una situación conflictiva en presencia del menor en claro perjuicio del mismo, que se pretende evitar mediante la medida adoptada en la instancia, perfectamente adecuada en tanto se mantengan las actuales circunstancias y los padres no aproximen sus posiciones en beneficio del menor.
En cuanto los gastos de desplazamiento hasta el punto de encuentro familiar, cada progenitor deberá asumir los suyos, lo cual resulta acorde con la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en la materia.
Sin perjuicio de que las entregas y recogidas puedan ser realizadas por familiares de la confianza de ambos padres, cuando estos se encuentren imposibilitados para ello.
La cuantía de la pensión de alimentos establecida, también se estima adecuada al salario del padre, teniendo en cuenta que la madre está en condiciones de ejercer un trabajo remunerado acorde con su capacitación, como de hecho lo ha venido realizando hasta el nacimiento del menor, con posibilidades de reincorporarse a su puesto de trabajo, como ya viene desempeñando según se deduce de los términos de su escrito de recurso, al alegar, 'a mi representada se la imposibilitaría para trabajar los fines de semana, cuando más picos de trabajo hay...' Consideraciones que conducen a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto.
CUARTO .- Al estimarse el recurso no procede efectuar expresa imposición de las costas de la alzada.
Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente
Fallo
Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eugenio contra la sentencia, de fecha 3 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de DIRECCION000 en Juicio de Familia, Guarda, Custodia y Alimentos al Hijo Menor no Matrimonial n.º 277/17, Rollo de Apelación núm. 528/18, resolución que se revoca parcialmente, acordándose el siguiente régimen de visitas en favor del padre.HASTA QUE EL MENOR CUMPLA 3 AÑOS: FINES DE SEMANA ALTERNOS.- El menor estará con su padre los fines de semana alternos desde el sábado a las 11:00 al domingo a las 19:00 horas.
.VACACIONES DE NAVIDAD: Se dividirán en 2 períodos: 1º período.- día 22 de diciembre a las 11:00 al día 30 diciembre a las 20:00; y 2° período, desde el día 30 de diciembre a las 11:00 al 7 de enero a las 20:00 horas.
Corresponde al padre el primer período en años pares; y el segundo en años impares.
VACACIONES ESTIVALES: el padre podrá tener al menor en su compañía, en los años pares la primera quincena del mes de julio y agosto desde el día 1 a las 11:00 al día 15 a las 20:00; y en los impares el segundo periodo del mes de julio y de agosto, desde el día 16 a las 11:00 al día 31 a las 20:00.
VACACIONES DE SEMANA SANTA.- Se dividirán en 2 períodos, pudiendo el padre comunicar con su hijo de jueves a las 11:00 a sábado a las 20:00 horas.
A PARTIR DE QUE EL MENOR CUMPLA TRES AÑOS: FINES DE SEMANA ALTERNOS.- El menor estará con su padre los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19:00 horas. El menor será recogido y reintegrado por el padre o persona autorizada por este en el PEF.
VACACIONES DE NAVIDAD: El padre podrá tener al menor en su compañía, los siguientes periodos: 1° periodo.- día 22 de diciembre a las 11:00 al día 30 diciembre a las 20:00; y 2° periodo, desde el día 30 de diciembre a las 11:00 al 7 de enero a las 20:00 horas.
Corresponde al padre el primer periodo en años pares; y el segundo en años impares.
VACACIONES ESTIVALES: el padre podrá tener al menor en su compañía, en los años pares la primera quincena del mes de julio y agosto desde el día 1 a las 11:00 al día 15 a las 20:00; y en los impares el segundo periodo del mes de Julio y de agosto, desde el día 16 a las 11:00 al día 31 a las 20:00.
VACACIONES DE SEMANA SANTA.- El padre podrá disfrutar todo el periodo lectivo de vacaciones de semana Santa en años pares desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas del día anterior al lectivo.
Se mantiene la sentencia apelada en sus restantes pronunciamientos. Sin hacer expresa imposición de las costas de la alzada a ninguna de las partes.
Se decreta la devolución del depósito constituido para apelar.
Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.
Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.