Sentencia CIVIL Nº 105/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 563/2018 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000105/2019
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D./Dª. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D./Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D./Dª. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a diecinueve de marzo de dos mil diecinueve.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº
0000563/2018 , derivado del Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados nº 0001027/2017 - 00 , del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE ZARAGOZA; siendo
parte apelante ,D/Dña. Celso , representado por la Procurador/a Dª SONIA GARCIA DE VAL y asistido
por el Letrado D. EDUARDO CORUJO QUINTERO; parte apelada , Dña. Alejandra , representada por
la Procuradora Dª MARIA DEL PILAR AMADOR GUALLAR y asistida por la Letrada Dª MARÍA TRINIDAD
PAÑO PAÚL, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL , en cuyos autos, con fecha 6-06-2018, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que estimo en parte la demanda interpuesta por D Celso contra Dª Alejandra y en su virtud, debo declarar y declaro la ruptura de la convivencia de ambos adoptando las siguientes medidas: 1)Se atribuye la guarda y custodia de la hija común de las partes, Bernarda , a la madre Sra Alejandra con mantenimiento de la autoridad familiar compartida por ambos progenitores.- 2) Se establece un régimen de visitas a favor del Sr Celso mientras no tenga domicilio concreto en el que residir y alojar convenientemente a la menor consistente en: Una tarde intersemanal desde la salida del colegio o en su defecto desde las 17 horas hasta las 20 horas y que fijarán de mutuo acuerdo las partes en función de las actividades extraescolares de la niña y en su defecto será los miércoles.- Sábados y domingos de fines de semana alternos desde las 11 horas de la mañana en que recogerá el progenitor a la menor en el domicilio materno hasta las 20 horas de la tarde en que la reintegrará al mismo.- A partir del momento en que cuente con dicho domicilio que reúna las condiciones para acoger a la hija lo que deberá acreditar a la progenitora a quien deberá comunicar la dirección, el régimen de visitas pasará a ser el siguiente: Fines de semana : fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes o en su defecto desde las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas si al día siguiente, lunes salvo que fuese festivo, no pudiese el Sr Celso por razones laborales llevar a la niña al colegio o reintegrarla al domicilio materno antes de las 9'30 horas si fuese día no lectivo escolar.- Si tuviese por tanto dicha disponibilidad deberá comunicarlo a la progenitora antes de que se inicie el fin de semana y en ese caso la estancia paterna se prolongará hasta el lunes.- A los fines de semana que correspondan al padre deberán unirse los denominados puentes en el mismo horario.- Se dispone una visita intersemanal en la semana en que al progenitor le vaya a corresponder estancia de fin de semana desde la salida del centro escolar o en su caso desde las 17 horas hasta las 20 horas a fijar por las partes y en su defecto los miercoles y cuando esta no le corresponda, dos tardes a la semana en igual horario y a falta de acuerdo serán los martes y los jueves.- Vacaciones de Navidad se distribuirán éstas en dos partes que comprenderán desde el día de finalización de las clases o en su defecto a las 17 horas de la tarde hasta el 30 de diciembre a las 20 horas de la tarde y desde este, hasta el día inmediatamente anterior al reinicio del curso a las 20 horas de la tarde.- El día de Reyes el progenitor que no ostente la guarda en esa fecha podrá estar con la hija hasta que cumpla 12 años entre las 17'30 y las 20'30 horas de la tarde.- Vacaciones de Semana Santa: Igual sistema se aplicará en relación a las vacaciones de Semana Santa según el calendario escolar de cada año en la CCAA de Aragón que se dividirán por mitad a contar desde la salida del colegio del último día lectivo o en su defecto desde las 17 horas hasta el día que corresponda a la mitad de las mismas a las 20 horas y desde este hasta el día inmediatamente anterior al inicio de aquel a las 20 horas.- Vacaciones de verano: se dividirán en dos periodos que comprenderán, el primero, primera quincena de julio y primera quincena de agosto, y el segundo segunda quincena de julio y segunda quincena de agosto.- Los cambios de quincena tendrán lugar el día 1 de julio a las 10 horas de la mañana, el 15 de julio a las 20 horas de la tarde, el 31 de julio a las 20 horas de la tarde, el 15 de agosto a las 20 horas de la tarde, y el 31 de Agosto a las 20 horas.- Respecto de todos los periodos vacacionales la madre elegirá en los años pares y el padre en los impares.- El régimen de visitas ordinario de fin de semana se reanudará por el progenitor que no haya tenido en su compañía a la menor el último periodo de las vacaciones o de puente.- El progenitor que no tenga a aquella en su compañía podrá comunicar telefónicamente o por cualquier otro medio como el skipe cada día en el horario comprendido entre las 19,30 horas y las 20,30 horas de la tarde siendo obligación del custodio facilitar el contacto y respetar la privacidad de estas comunicaciones.- En las fechas de cumpleaños del padre, de la madre, y de la propia menor, tanto si coinciden en fin de semana u otro día festivo el progenitor que no tenga en su compañía podrá estar con ella entre las 17 horas y las 20'30 horas de la tarde.- Si es día escolar o normal de entresemana la visita tendrá lugar entre la salida del colegio o en su defecto las 17 horas y las 19'30 horas salvo que coincida con la visita intersemanal en cuyo caso se estará al horario establecido para la misma.- Durante los períodos vacacionales quedará interrumpido el régimen ordinario de visitas.- Deberá el progenitor al que corresponda el derecho de elección comunicarlo al otro con un mes de antelación al inicio de dicho periodo entendiéndose que en caso contrario renuncia a este derecho.- Podrán las partes autorizar a terceras personas de su entorno familiar o de confianza para poder efectuar las recogidas o entregas del menor si a ellos les fuese imposible por razones de salud o laborales.- Si antes de las vacaciones de verano de 2018 no dispusiese el Sr Celso en los meses de julio y agosto vivienda en Zaragoza o en lugar vacacional en el que tener a su hija consigo el régimen a llevar a cabo en las quincenas que le corresponda la estancia de la niña será el ordinario de fines de semana sin pernocta y tres visitas intersemanales desde las 16'30 horas hasta las 20'30 horas.- En las quincenas que correspondan se interrumpirá el régimen ordinario.- Este se iniciará a partir del 8 de junio de 2018 y este primer fin de semana tendrá a la menor el progenitor al que le corresponda según la alternancia que hayan llevado a la práctica hasta la fecha al margen de cuando tuviera lugar la última estancia.- 3) El uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 NUM000 , NUM001 de Zaragoza se atribuye a la Sra Alejandra e hija hasta el 31 de agosto de 2019 fecha esta en la que deberán abandonar la vivienda en la que pasará a residir el propietario Sr Celso .- Los gastos de comunidad ordinarios de comunidad y de todos los suministros serán satisfechos por la Sra Alejandra y los extraordinarios de comunidad así como los relacionados con la titularidad del inmueble (IBI) y seguro del hogar serán satisfechos por el Sr Celso .- 4) Como contribución a los gastos y alimentos de la hija deberá satisfacer el Sr Celso a la madre la cantidad de 220 euros/mes que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que aquel designe y será actualizada anualmente en función de las variaciones que experimente el índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya a fecha 1 de Enero.- Dentro de los gastos ordinarios se incluye los relativos a la matrícula de colegio/instituto o matrícula de universidad pública o equivalente, libros relacionados con el curso escolar, material, seguro escolar, comedor, transporte, cuota del AMPA, excursiones o salidas cortas, aportación voluntaria, plataforma digital, uniformes y equipación deportiva sólo si son exigidas por el centro educativo.- Esta pensión será satisfecha a partir de este mes de junio de 2018.- A partir del 1 de julio de 2019 dicha cantidad se elevará a 350 euros al mes .- En cuanto a los gastos extraordinarios necesarios se entienden por los mismos los de tratamiento médico, farmacia no ordinarios y con prescripción médica, gafas, lentillas, ortodoncia, ortopedia, audífonos, no cubiertos por el sistema público de salud o una entidad médica privada así como las clases de refuerzo o apoyo escolar recomendados o prescritos por el centro educativo o de otro tipo de tratamientos prescritos por facultativos u otros profesionales.- Todos estos gastos deberán ser satisfechos al 60% por el progenitor y al 40% por la progenitora.- En el caso de tener que reclamar judicialmente a uno de los progenitores el abono de la parte que corresponda por un gasto extraordinario necesario será requisito previo imprescindible acreditar por medio del que quede debida constancia haber procedido a solicitar el abono de su importe y en la cantidad exacta a aquel al efecto de constatar que tuvo debido conocimiento del mismo.- Los gastos extraordinarios no necesarios entendiendo por estos toda clase de actividades extraescolares, cursos de verano, colonias, viajes de estudios y semejantes, fiestas de cumpleaños, comuniones, graduaciones, Erasmus, carnet de conducir, masters o postgrados no obligatorios para ejercer la actividad profesional para la que se ha estudiado, preparación de oposiciones, matrículas en universidades privadas, residencias de estudiantes o pisos de alquiler para dicha finalidad serán satisfechos por mitad por ambos padres si existe acuerdo entre ambos, y en caso contrario serán abonados por el progenitor que decida efectuar el dispendio.- En los casos de eventos muy especiales, según se ha mencionado con anterioridad (bodas, bautizos y comuniones de familiares muy próximos - cabe entender lo son hasta el 4º grado de parentesco del menor) el día del evento el menor podrá pasarlo entre las 10:00 y las 20:00 horas con el progenitor afectado por el mismo debiéndose avisar con al menos quince días de antelación al tratarse de eventos previsibles.- 5) No procede establecer compensación económica en favor de la Sra Alejandra .- Todo ello sin condena en costas a ninguna de las partes.'. Y parte dispositiva del Auto de fecha 20 de Junio de 2018: 'DISPONGO ACLARAR el fallo de la Sentencia de 6 de junio de 2018 en el siguiente sentido; 1) En el apartado 3) del mismo relativo a la atribución del uso y disfrute del domicilio deberá añadirse a continuación del primer párrafo: '. . . Sr. Celso . Igualmente se adjudica a la Sra Alejandra el uso y disfrute por igual periodo del trastero y una de las plazas de garaje que conforman los anejos de la vivienda así como el del mobiliario, ajuar y demás enseres de la misma, previa formación de inventario si así lo solicita alguna de las partes, pudiendo no obstante retirar el Sr Celso aquellos objetos y enseres estrictamente de uso personal que todavía permanecieran en el domicilio o en el trastero para lo cual dispondrá de un plazo de diez días previa comunicación con antelación de al menos tres días a la parte contraria del día y hora en que habrá de proceder a dicha retirada'.-2) En el apartado 4) del fallo así como en el último párrafo del fundamento jurídico quinto, donde dice 'desde el mes de julio de 2019' y '1 de julio de 2019' deberá decir en ambos '1 de septiembre de 2019'. '.



SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia la parte demandante presentó escrito de interposición del recurso de apelación del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición e impugnación por la parte demandada. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO .- Habiéndose aportado nuevos documentos y solicitado prueba por ambas partes, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 8-11-2018 la admisión de los documentos aportados por la parte apelante, denegándose el resto de prueba interesada. Y por la parte apelada-impugnante se deniega la práctica de la prueba interesada a excepción de parte de documental que se admite. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 12-03-2019.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. MARIA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre D. Celso tres pronunciamientos de la Sentencia de instancia, suplicando se otorgue la custodia compartida de la hija común por semanas alternas, con el régimen de visitas que especifica, abonando ambos progenitores sus gastos, tanto ordinarios como extraordinarios por mitad, se establezca el cese de madre e hija en el uso del domicilio familiar el último día del mes en que se dicte la Sentencia de apelación, debiendo desalojarlo en esa fecha en defecto de acuerdo, y, para el caso en que se mantenga la custodia individual, se fije en 125 € al mes la pensión alimenticia a su cargo, que se incrementará a 150 € cuando abandonen la vivienda madre e hija y se extinga el uso de la vivienda familiar concedido a madre e hija el último día del mes en que se dicte la Sentencia de apelación, debiendo desalojarla en dicha fecha, en defecto de acuerdo.

Dª. Alejandra impugna la Sentencia solicitando se prolongue durante cinco años el uso de la vivienda familiar atribuido a ella y a la hija.



SEGUNDO.- Con respecto a la custodia compartida interesada, tal medida, debe recalcarse, se adoptará siempre y cuando no se revele como más beneficiosa para los hijos la custodia individual atendiendo siempre a su prioritario y exclusivo interés, por encima de las meras preferencias o conveniencias de los progenitores.

En el caso de autos, no existe la más mínima prueba de que el beneficio de la hija menor, Bernarda , nacida el NUM002 de 2009, quede protegido y preservado quedando bajo la custodia compartida.

La Juzgadora de instancia enumera todas y cada una de las razones, apoyadas en los hechos acreditados en el proceso, que determinan la conveniencia de la custodia materna, y que, para evitar reiteraciones, se aceptan en sus propios términos.

El actor nunca se ha ocupado de las necesidades cotidianas de su hija, teniendo un conocimiento muy superficial de la niña. Hasta después del dictado de la Sentencia de instancia no ha alquilado una vivienda en qué residir desde la ruptura conyugal, en marzo de 2018, desconociéndose dónde residía hasta entonces, y viendo esporádicamente a la hija, sin llevar a cabo pernoctas con ella. Tampoco consta su disponibilidad laboral, pues no ha acreditado haya adaptado su horario laboral para asumir el cuidado de la menor, vistos los requerimientos especial de su trabajo, según detalla la Juzgadora en la Sentencia, ni tras su paso ahora a situación de reserva, y tampoco se ha probado la existencia de relación y contactos de la menor con su hermana y tía paterna, a las que ofrece como familiares de apoyo.

Las peritos, Psicóloga y Trabajadora Social (f. 353 y ss. de las actuaciones) han venido a ratificar en sus informes tales extremos, poniendo de manifiesto una elevada inflexibilidad en el actor, dureza emocional y falta de empatía, en especial hacia la demandada, dada la enfermedad de que ha sido diagnosticada, y una total falta de organización y planificación de su vida si asumiese la custodia de la menor, la que se encuentra especialmente unida a su madre.

Ambos peritos aconsejan no introducir cambios en la vida de la menor, por lo que, en atención a ello, y a lo expuesto, debe ratificarse la medida impugnada, con desestimación del motivo.



TERCERO.- Con respecto a la pensión alimenticia y al uso de la vivienda familiar, el actor declaró en el ejercicio 2017 un rendimiento neto de 28.927 €, lo que arroja unos ingresos netos mensuales de 2.410,58 € (su nómina en abril de 2018, ascendió a 1.873,21 €). Consta ejerce actividad como acupuntor y que ha pedido el pase a la reserva, el que se ha materializado, según prueba aportada en esta alzada.

La demandada, trabajó en el Corte Inglés. Su nómina en marzo de 2018 ascendió a 735,24 €.

Está en tratamiento por cáncer de mama con metástasis ósea (f. 476), y, en agosto de 2018, se inició expediente de incapacidad permanente de la misma por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (f. 717) resuelto favorablemente. Carece de otra vivienda en que residir.

El actor abona una pensión alimenticia a otra hija habida de otra unión anterior, y la primera nómina percibida, tras acordase su situación de reserva, ha ascendido, en febrero de 2019, a 1413 €. Se trata de una situación generada voluntaria y libremente y que no le impide el desempeño de otro trabajo.

En estas condiciones, la superior capacidad económica del actor, frente a los escasos ingresos de la demandada, impiden rebajar la pensión alimenticia de la hija, inferior incluso a la que D. Celso abona a la habida anteriormente.

Sobre el domicilio familiar, la especial situación de la demandada, (su salud), constando el reconocimiento de la incapacidad, pero no la pensión correspondiente, aconseja prolongar un año más su uso, hasta el 31 de agosto de 2020, plazo razonable para que pueda afrontar sus necesidades y de la hija de habitación. En consecuencia, el pago de la pensión alimenticia estipulada se prolongará hasta esa fecha, debiendo abonar el padre los 350 € mensuales desde el 1 de septiembre de 2020.



CUARTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Celso , y estimando en parte la impugnación formulada por Dª. Alejandra , contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE ZARAGOZA el 6 de Junio de 2018 , aclarada por Auto de 20 de Junio de 2018, en los autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 1027/2017 , debemos confirmar y confirmamos la misma, salvo en el apartado referente a la vivienda familiar, cuyo uso concedido a madre e hija, se prolongará hasta el 31 de Agosto de 2020, debiendo el recurrente abonar la pensión alimenticia de 350 € mensuales desde el 1 de septiembre de 2020.

Se mantienen sus restantes pronunciamientos, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Celso , al que se dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recurso de Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 06 Civil - Casación , y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.