Sentencia Civil Nº 106/2005, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 56/2005 de 30 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CÁDIZ

Sección Primera

S E N T E N C I A Nº

PRESIDENTE ILMO. SR.

DÑA. ROSA MARIA FERNANDEZ NUÑEZ

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. FERNANDO FRANCISCO RODRIGUEZ DE SANABRIA MESA

D. PEDRO MARCELINO RODRÍGUEZ ROSALES

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: J. 1ª Instancia Nº 5 de Cádiz

ROLLO DE APELACIÓN Nº 56/2005

Oposición a medidas protección de menores 228/03

En la Ciudad de Cádiz a treinta de junio de dos mil cinco.

Visto, por la Sección Primera de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado referenciado en el expediente de oposición a las medidas adoptadas en protección de menores. Interpone el recurso D. ÑA. Carolina, representada por el Procurador Sr. Sánchez Riomero y asistida por la letrado Dña. Cristina Barra; la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social de la Junta de Andalucía y el Ministerio Fiscal. Es parte recurrida D. Eugenio, representado por el procurador Sr. Guillén y defendido por el Letrado Sr. Nátera Zamorano.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 9 de julio de 2.004, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Que desestimando la impugnación efectuada por Doña Carolina y estimando en parte la efectuada por Don Eugenio, debo ratificar la situación legal de desamparo de sus hijos menores Agustín y Romeo , los cuales deberán quedar en régimen de acogimiento residencial en el centro que se designe por la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social de la Junta de Andalucía."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y formalizado en forma, dándose los traslados preceptivos, se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia, celebrándose vista, el 19 de mayo de 2.005

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO FRANCISCO RODRIGUEZ DE SANABRIA MESA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Varios son los recursos interpuestos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción num. Cinco de Cádiz en los autos seguidos en el mismo bajo el num. 228/03. Por un lado, la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social de la Junta de Andalucía impugna la sentencia por estimar que el juzgador a quo ha incurrido en un error en la apreciación y valoración de la prueba, así como una infracción del artículo 21 de la Ley Orgánica 1/1.996, que le ha llevado al dictado de una resolución en la que, aún manteniendo la situación de desamparo de los menores Agustín y Romeo, declara no haber lugar al acogimiento preadoptivo de los mismos, ordenando se mantenga el acogimiento residencial de ambos. El Ministerio Fiscal, por su parte impugna dicha resolución en los mismos términos que la Consejería.

La madre de los menores, Carolina impugna igualmente la resolución dictada por el juzgador a quo, pretendiendo que se mantenga la situación de desamparo, si bien se ordene el retorno de los menores bajo su cuidado una vez transcurra el periodo que se estime adecuado, impugnando a su vel los recursos interpuestos tanto por la Consejería como por el Ministerio Fiscal.

D. Eugenio impugna los recursos interpuestos, solicitando la íntegra confirmación de la resolución dicta por el juez a quo.

SEGUNDO.- Considera la representación de la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social que el juzgador a quo ha incurrido, al dictar la resolución impugnada, en un error en la apreciación y valoración de la prueba, así como infracción de los artículos 21 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, en tanto que el mismo establece que el internamiento del menor deberá ser lo más breve posibles, salvo que el interés del menor así lo aconseje; así como los artículos 2 y 11.2 de la citada Ley, artículo 3.1 de la Ley 1/1.998 de los Derechos y la Atención al Menor, y los artículos 3.1 y 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las naciones Unidas el 20 de noviembre de 1.989, todo ello en relación con lo preceptuado en el artículo 39 de la Constitución. Los mismos argumentos son reiterados básicamente por el Ministerio Fiscal.

Es indudable que, en materia de protección de menores, el interés supremo es el del propio menor, pudiendo, y debiéndose prescindir de cualquier otro tipo de interés, que pudiera colisionar con los de aquellos y, precisamente por ello, el artículo 21 de la Ley Orgánica 1/1996 establece que el internamiento de los menores deberá ser lo más breve posible, ahora bien, esta regla general tiene una excepción prevista en la misma norma: que el interés del menor aconseje otra cosa. Se parte, por tanto, del principio general de brevedad en el internamiento de los menores, debiendo tenderse, con la mayor celeridad posible, a dar soluciones efectivas que redunden en beneficio del menor, ahora bien, el beneficio del menor no es siempre desviar automáticamente a los menores hacia una familia de acogida o, como se pretende en este supuesto, a constituir un acogimiento preadoptivo, pues el principal interés de los menores pasa por su reintegro a su familia de origen y, solo en el caso de que ello no sea posible, deberá acudirse a la adopción de otras medidas. El derecho del menor a crecer y ser educado en el seno de la familia natural es un derecho fundamental, sancionado tanto en el ámbito del Derecho Internacional como en el propio y éste derecho no debe ser entendido como desideratum o mero enunciado, sino como criterio informador en la materia. La Convención de los Derechos del Niño, adoptada por Resolución de la Asamblea de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 20 de diciembre de 1990, prioriza el mantenimiento del niño en el seno de la familia de origen, y la declaración de Naciones Unidas sobre los principios jurídicos aplicables a la protección y al bienestar de los niños mantiene idéntico criterio. En el artículo 8 de la Convención se reconoce el derecho del niño a preservar su identidad incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley, sin injerencias ilícitas, añadiendo el artículo 9 que "Los Estados partes velarán porque el niño no se vea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño". El mismo principio se refleja en los artículos 10, 18, 19 y 20 de la Convención. Igualmente, en la Exposición de Motivos del Convenio suscrito en la Haya el 29 de mayo de 1993, relativo a la protección del niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional, ratificado por España, y que se inspira en los principios consagrados en la Convención de los Derechos del niño, se reconoce que para el desarrollo armónico de su personalidad, el niño debe crecer en un medio familiar, en un clima de felicidad, amor y comprensión y se recuerda que cada Estado debería tomar con carácter prioritario medidas adecuadas que permitan mantener al niño en su familia de origen.

Ciertamente, esa prioridad al mantenimiento del menor en su familia natural no implica primacía de éste derecho sobre el auténtico beneficio del menor, el denominado favor minoris, puesto que también el artículo 19 de Convención sobre los Derechos del Niño advierte de la necesidad de adoptar cuantas medidas sean precisas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico, o mental, descuido, o trato negligente. Precisamente por lo importante que es preservar al menor de cualquier situación de mal trato físico o psíquico, en su artículo 3 señala que "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas o de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".

En cualquier momento en que se tenga conocimiento de que ha existido una situación de desamparo la administración encargada de proteger a los menores tiene la obligación de actuar. El desamparo es definido por la doctrina como aquella situación de hecho, querida o no, que se produce a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecido por las leyes para la guarda de los menores, situación caracterizada por la privación de la asistencia o protección moral y material necesarias lo que dará lugar, de forma automática a la asunción de la tutela por la entidad pública que tiene encomendada la protección de los menores, con privación de la guarda y custodia da los padres biológicos.

Si bien la declaración de desamparo de los menores, en este caso, estaba plenamente justificada ya que fue precisamente la madre quien compareció ante el Servicio de Atención al Niño el 26 y 30 de agosto de 2.002 solicitando la intervención del organismo competente ante su imposibilidad para hacerse cargo de los menores, deseando delegar sus funciones tuitivas en la entidad pública competente, aceptando ambos progenitores la declaración de desamparo, ya que ninguno de ellos se encontraba en esos momentos en condiciones de cuidar de sus hijos, ahora bien, ello no implica un total desentendimiento, al menos por lo que respecta al padre el cual, aún estando imposibilitado material (se encuentra en prisión) de ejercer la guarda y custodia de los menores y tenerlos en su compañía, en todo momento ha mostrado su interés por ellos tal y como razona adecuadamente el juzgador a quo, cuya argumentación compartimos y damos por reproducida en su integridad, debiendo destacarse como la actitud del padre con respecto de los menores ha sido un continuo intento de contactar con ellos mientras que, por parte de la administración, si bien es cierto que se estableció inicialmente un régimen de visitas a favor de la madre y abuela paterna, en modo alguno se realizó actividad alguna tendente a favorecer o permitir los contactos del padre con sus hijos.

En el informe del equipo técnico del Servicio de Protección de Menores fechado el 5 de mayo de 2.005, aún siendo cierto que establece una valoración negativa con respecto al retorno de los menores con la madre o familia materna, con respecto al padre y su familia es muy escueto. Se limita el informe a valorar la conducta del padre en cuatro escuetas líneas (folio 710) manifestando que nunca había ejercitado sus funciones parentales para con sus hijos antes de ingresar en prisión e incluso tardó en reconocer al más pequeño de ellos. Con respecto a la familia paterna pone de manifiesto que no se han desentendido de los menores, sino todo lo contrario, se han ido haciendo cargo de los menores hasta que por motivos económicos (caso de Edurne) o de salud (Dña. Filomena) no pudieron seguir haciéndose cargo de los menores, e incluso, Dña. Julieta intentó acoger a sus sobrinos, si bien se desistió de ello por carecer de ingresos suficientes para ello.

Todo lo anterior conlleva, como ya se apunto anteriormente, a la desestimación del recurso interpuesto por la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social y del Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Respecto del recurso interpuesto por la madre de los menores, Dña. Carolina debe ser igualmente desestimado de plano y ello a tenor de los términos del suplico. Se está solicitando, de una parte, que se mantenga la resolución impugnada en tanto que se solicita se deje sin efecto el acuerdo de constitución de un acogimiento familiar preadoptivo de los menores con la familia sustituta seleccionada (que es precisamente lo acordado en la resolución que impugna) y, en segundo lugar, solicita que se le considere apta para, tras el período oportuno, recupere la guarda y custodia de sus hijos, pretensión que, en estos momentos, y mostrándose la conformidad implícita con el mantenimiento de la situación legal de desamparo de los menores (no se impugna en ningún momento esta situación),todo ello sin perjuicio de lo que, en un futuro pudiera acordarse en beneficio de los menores.

CUARTO.- Teniendo en cuenta el régimen legal sobre las costas, así como las cuestiones dilucidadas en el presente procedimiento, estando implicado directamente el interés de unos menores, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Carolina, así como por y el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de Cádiz de fecha de 9 de julio de 2.004, que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.