Sentencia Civil Nº 106/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 744/2009 de 11 de Marzo de 2010

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 106/10

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ JUZGADO: Barbate nº 2

Juicio Modificación Medidas nº 110/08

Rollo Apelación Civil nº: 744

Año: 2.009

En la ciudad de Cádiz a día 11 de marzo de 2010.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Modificación de Medidas, en el que figura como parte apelante D Teodulfo representado por la Procuradora Dª Isabel Gómez Coronil y asistido por el Letrado D Jesús Gómez Grosso, y parte apelada Dª Brigida representada por el Procurador D Javier Serrano Peña y asistida por la Letrada Dª Carmen Medina Lapieza; habiendo intervenido también como parte apelada el Ministerio Fiscal; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Barbate, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente trascrito dice: " Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Dª Cid Sánchez, en representación de D Teodulfo y debo declarar y declaro que el uso y disfrute de la vivienda familiar continúe atribuyéndose a la madre y al hijo menor y que la pensión por alimentos continúa siendo de 400? mensuales, lo que quedó establecido en sentencia de treinta y uno de diciembre de dos mil siete por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº dos de Barbate y, acuerdo la modificación del régimen de visitas fijado en la mencionada sentencia, quedando aprobado el siguiente: el padre podrá estar en compañía de su hijo menor en las vacaciones de verano un mes completo, y en las vacaciones de Semana Santa y Navidad de dividen por mitad incluyéndose en tales días los correspondientes al comienzo y finalización de las vacaciones escolares del menor. Los gastos de avión serán asumidos por ambos progenitores al 50%.

No procede hacer expreso pronunciamiento en materia de costas.

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de D Teodulfo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y habiéndose admitido la práctica de prueba en esta segunda instancia, se practicó la misma y se celebró la vista del recurso el día 11 de marzo de 2010 tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea en esta alzada al igual que en la instancia, la modificación de la pensión alimenticia a pasar por el padre al hijo común, y a este respecto, es preciso indicar que en todos los procedimientos de modificación de medidas, se exige para su estimación una alteración o modificación substancial de los elementos o situación de hecho existentes en el momento de su adopción, debiendo tener en cuenta que dicha alteración ha de ser absolutamente evidente y suponer una quiebra absoluta de la situación de hecho existente en el momento de su adopción y aprobación, así como no ser dependiente de la voluntad de quien la alega. En relación a lo anterior consta que el padre, cuando se realiza el convenio, se encontraba trabajando, mientras que en la actualidad se encuentra desempleado y percibiendo una prestación por desempleo de 1172,02 ?, por lo que debe entenderse que efectivamente se ha producido una modificación substancial de la situación del obligado a prestar alimentos, que determina, sin perjuicio de que si llegase a mejor fortuna se puedan y deban incrementar los mismos, a señalar en concepto de alimentos la cantidad de 250 ? mensuales, en lugar de los establecidos en la sentencia anterior, sin que quepa hacer referencia a efectos retroactivos de esta resolución, pues además de no haber sido expresamente solicitado, es conocida la eficacia constitutiva de las sentencia de esta índole, por todo lo cual es procedente la revocación en el sentido indicado de la sentencia recurrida, todo ello sin hacer imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Teodulfo contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Barbate en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el único sentido de señalar como pensión alimenticia a favor del menor cantidad de 250 ? mensuales, en lugar de la establecida previamente, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.