Sentencia Civil Nº 106/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 75/2011 de 16 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmas Sras

SALA Presidenta- por sustitución

D./Da. MACARENA GONZALES DELGADO

Magistradas

D./Da. CARMEN PADILLA MARQUEZ (Ponente)

D./Da. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 16 de marzo de 2011.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelació, el recurso interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de La Laguna, en autos de Juicio Ordinario no. 1.712/2009, seguidos a instancias de la Procuradora Da. Carmen Luisa Cruz Núnez, bajo la dirección del Letrado D. David González Álvarez en nombre y representación de Da. María Inés y D. Manuel , contra la entidad Construcciones Daltre, S. L, representado por el Procurador D. Nicolás Díaz de Paiz, bajo la dirección del Letrado D. Esteban Casanova Ruiz ;han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Da. CARMEN PADILLA MARQUEZ Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha veintinueve de octubre de dos mil diez , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: " Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Da Carmen Luisa Cruz Núnez, actuando en nombre y representación de Da María Inés y D. Manuel , contra la entidad CONSTRUCCIONES DALTRE, S. L., representada por el Procurador D. Nicolás Díaz de Paiz:

1) Debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos contenidos en la demanda.

2) Todo ello con imposición de las costas causadas en la tramitación de la demanda a la parte demandante.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante ; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Da. CARMEN PADILLA MARQUEZ ; personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Juan Manuel Bautell López , bajo la dirección del Letrado D. David González Álvarez , la parte apelada se personó por medio del Procurador D. Miguel A. Rodríguez López, bajo la dirección del Letrado D. Esteban Casanova Ruiz . Por la representación de la parte apelante se solicitó la práctica de prueba, la que fue denegada por Auto de 21-02-2011; senalándose para votación y fallo el día catorce de marzo del corriente ano.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia desestima la demanda en la que los actores, compradores, ejercitan acción de resolución de contrato de compraventa suscrito con la demandada, promotora, al amparo del cláusula séptima, párrafo quinto, del contrato suscrito el 12 de Noviembre de 2007 , que tenía por objeto una vivienda con garaje. Recurren los actores quienes reitera su pretensión resolutoria y tras expresar su disconformidad al valor probatorio dado al documento 6, que acompanó a la demanda ( DVD con fotografías y video de la situación del edificio en Septiembre de 2009), mantiene el error de la resolución en orden a apreciar que la obra estaba terminada y que la misma podía ser entregada al 31 de Agosto de 2009. El apelado solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Examinadas las actuaciones procede la confirmación de la sentencia desestimatoria de las pretensiones de la actora.

En primer lugar, debe establecerse que la acción ejercida en la demanda es la de resolución del contrato de compraventa por incumplimiento del vendedor en el plazo de entrega, supuesto previsto en la cláusula séptima del contrato suscrito por las partes.

Sentado lo anterior la cuestión que, en definitiva, se debate en la litis es, frente a lo manifestado por el recurrente que se remite a la interpretación o valoración de la prueba, qué debe entenderse por vivienda terminada o acabada a los efectos de la cláusula pactada por las partes. Concepto que el recurrente, en un interpretación lógicamente interesada y parcial, si bien absolutamente objetiva, considera como vivienda habitable, y que, conforme a la literalidad del contrato, cuyos términos son los suficientemente claros para no requerir más interpretación que la literal y la teleológica, siguiendo, por demás, las normas sobre interpretación de los contratos recogidas en el Código Civil, debe considerarse como la vivienda cuya proceso de edificación ha concluido y para la que ya se ha solicitado licencia de primera ocupación ante la administración. Y hasta tal punto ello es así, que aún procediendo efectivamente la declaración de que la vivienda de la actora con su garaje no cumplía todos los requisitos administrativos para su ocupación y disfrute el día 31 de Agosto de 2009, hecho que no parece si quiera cuestionarse por la demandada, pero que en cualquier caso es cierto, ello no determinaría la resolución instada. Pues ciertamente la resolución basada en una clausula contractual, cual es el plazo que se fijó en la clausula séptima del contrato, no puede aplicarse o fundamentarse en hechos o circunstancias ajenos al contrato, sino con base en el mismo. Debiendo, además, partirse de que si bien el contrato de adhesión que vincula a las partes debe analizarse a la luz de las normas protectoras de los derechos de los consumidotres y usuarios, el mero hecho de la existencia de un contrato de adhesión no determina que sus clásulas sean abusivas, ni que deban interpretarse conforme a lo que interesa al consumidor o usuario, pues la obligatoriedad de los pactos voluntarios suscritos entre las partes sigue siendo la base esencial del contrato.

De acuerdo a lo anterior procede analizar la cláusula séptima cuya aplicación considera el actor faculta la resolución.

La cita cláusula se denomina: "Entrega de las fincas".

En su párrafo primero se dice: "Las obras de edificación objeto del presente contrato se prevé que acabarán en las siguientes fases: Viviendas y sus zonas comunes correspondientes, por un lado y Oficinas y zonas comunes correspondientes, así como Zona comercial y resto del edificio con zonas comunes correspondientes por otro". Ya aquí existe una discrepancia interpretativa entre actor y demandado, aunque aquel no quiera reconocerlo, y que debe ser interpretado conforme a su literalidad, de acuerdo a lo manifestado por el demandado. La citada cláusula prevé dos fases de acabado del edificio: una, de las viviendas y sus zonas comunes, y otra, del resto de edificio ( oficina, zona comercial y restos del edificio). Siendo así, la documental gráfica que aporta la actora, el documento 6, en la que sólo se aprecia parte de la fachada del inmueble, que realmente da a tres calles, sólo sirve para apreciar que en Septiembre de 2009 se continuaba trabajando en la planta de calle del edificio así como en sus sótanos, elementos todos ellos incardinables en "el resto del edificio". Siendo que las viviendas podían perfectamente estar terminadas. Ciertamente, la vivienda tenía anexo una plaza de aparcamiento, pero tal elemento no constituía el objeto principal de la compraventa a que se hace refiere la cláusula al referirse a la finalización de las obras correspondientes a la fase de edificación en la que se ubica la finca objeto de compraventa, pues, conforme a lo ya dicho, cada una estaba en una fase distinta de acabado. Por otra parte, también es cierto que aparece en el documento 6 una vivienda a la que le falta el falso techo, pero no consta que esa sea la vivienda del actor, y ciertamente tal elemento de terminación o acabado no necesariamente determina que las viviendas no estuviesen terminadas, pues puede ser debido a multitud de motivos desde un cambio a instancias de su dueno, o a una demolición por defectos en su ejecución.

El segundo párrafo dice: "Finalizadas las obras correspondientes a la fase de la edificación en la que se ubica la finca objeto de compraventa con emisión del preceptivo certificado final de obras, y solicitada licencia de primera ocupación, el comprador se compromete expresamente a firmar la escritura pública de compraventa en el plazo máximo de diez días a contar desde la fecha en que el vendedor le comunique la puesta a disposición de la finca objeto de compraventa..." (El resto no interesa a la litis). En este párrafo lo que se pacta es que el comprador se compromete a otorgar la escritura pública cuando sea requerido por el vendedor una vez finalizada la fase de edificación en la que se ubica la finca objeto de la compraventa (la vivienda según lo ya dicho) estando emitido el certificado final de obras y "solicitada" la licencia de primera ocupación. Ciertamente no se expresa que se haya concedido la licencia basta con que esté solicitada.

Continua la cláusula séptima diciendo: "La entrega de llaves de la finca objeto de compraventa se hará coincidir con la firma de la escritura pública de compraventa". Con ser clara la terminología empleada resulta, sin embargo, la cuestión más trascendente de este litigio, pues la coetánea entrega de llaves y firma de la escritura pública implica obviamente la entrega de la cosa vendida, la tradición que determina junto con el contrato, la transmisión del dominio. Y el problema que se plantea es en qué era el objeto del contrato. Al respecto, en primer lugar, hay que establecer que el contrato de compraventa lo era de cosa futura, tal como se califica el contrato en el que el promotor vendedor se obliga a construir o realizar la vivienda perfectamente determinada e identificada para entregarla al comprador, de acuerdo a lo recogido en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Octubre de 1989 : " la compraventa de cosa futura (en su modalidad de emptio rei speratae), como contrato conmutativo que es (a diferencia de la modalidad llamada «emptio spei», que es contrato aleatorio), presupone ineludiblemente en el vendedor la obligación esencial y constitutiva de entregar al comprador la cosa vendida, una vez que ésta haya alcanzado su existencia real y física, aparte de desplegar la actividad necesaria para que dicha existencia llegue a tener lugar de manera que el contrato queda plenamente desnaturalizado, como tal venta de cosa futura, si el supuesto vendedor no contrae o se desvincula de la expresada obligación esencial de entrega, por lo que, así como no hay inconveniente legal ni jurisprudencial (Sentencias de esta Sala de 17 de febrero de 1967, 3 de junio de 1970 , entre otras) en calificar de venta de cosa futura a la de una vivienda todavía en construcción, que el comprador adquiere exclusivamente en función de su terminación como tal vivienda habitable y en la que el vendedor asume la obligación de entregarla al comprador una vez que la ha terminado, no puede, en cambio, corresponder tal calificación de venta de cosa inmueble futura a aquella relación contractual en la que, actuando el comprador con el mismo designio antes expresado de adquirir una vivienda ya terminada, aunque al celebrar el contrato se halle todavía en fase de construcción, el vendedor se exime en absoluto de su obligación de entrega y se desliga de todo lo atinente a su terminación".

En segundo lugar, en la citada cláusula se establece que la entrega de llaves coetánea a la escritura pública, pero, conforme al párrafo anterior, para tal acto basta con que la vivienda este terminada, con certificado final de obra y solicitado la licencia de primera ocupación. Es decir, para la entrega del inmueble no tiene que estar concedida la licencia de primera ocupación, bastando que el promotor la hubiese solicitado, es por ello que carece de fundamento el alegato del actor de que la vivienda tenía que estar íntegramente terminada y con licencia de primera ocupación, según definición legal de la misma como vivienda habitable. De igual forma, tal estipulación no se contradice con el párrafo sexto de la cláusula séptima que establece: "El comprador entrara en posesión y disfrute de la vivienda, una vez obtenida la preceptiva cédula de habitabilidad, según lo dispuesto en la legislación vigente". Pues en definitiva, son dos tiempos distintos, uno, el de la terminación de obra o de la finca o de la vivienda, con viabilidad suficiente para ser habitable, momento en que se procede a la entrega de las llaves y la escritura, y otro, el de la habitabilidad efectiva de la vivienda porque tiene licencia de primera ocupación y que es cuando ya se puede ocupar y disfrutar la misma. Pero es más, en el propio contrato, el último párrafo de la cláusula octava dice: "En cualquier caso, no se considerara imputable a el vendedor el retraso en la obtención de la licencia de primera ocupación por la dilaciones en que pudiera incurrir la Administración durante la tramitación del citado expediente administrativo, sin que dicho retraso genere a favor de el comprador derecho a reclamación indemnización alguna". Cláusula que en definitiva ratifica los pactos anteriores.

Sentado lo anterior no expresa el actor por qué debe considerarse abusiva la cláusula examinada: Primero, en ningún momento se exonera al promotor- vendedor de la entrega de una vivienda con cédula de primera ocupación, el compromiso de que esta se otorgue se mantiene en el contrato y si no llegase a formalizarse obviamente cabría la resolución del mismo, lo que ocurre es que el compromiso de entrega de las llaves se fija para cuando la licencia esté solicitada, sin que de ello pueda apreciarse, en principio, ningún perjuicio para el comprador ni ventaja para el vendedor. Segundo, tampoco se exime al promotor vendedor de la responsabilidad en que pudiera incurrir en caso de que la obtención de la licencia de primera ocupación se retrasase por causa imputable al mismo. Tercero, la literalidad de la clausula es clara y no se contradice con las restantes. Cuarto , insiste el recurrente en que el comprador empieza a pagar una hipoteca sin poder disfrutar de la casa, pero la verdad es que al momento de otorgarse la escritura parte del precio ya estaba pagado, luego lo que continúa es pagando, conforme a lo pactado.

Continua la cláusula séptima diciendo que: "Antes de dicho acto el comprador deberá realizar todos los pagos pendientes conforme a lo previsto en la estipulación tercera". Basta senalar que en la tercera el resto del precio no hay que abonarlo hasta la entrega de llaves prevista en la fecha indicada en la estipulación séptima, por lo que ningún sentido tiene que el demandado alegue el incumplimiento del comprador en el pago de la citada cantidad, cuando aún no se ha procedido a la entrega de llaves.

En cuanto al plazo, ambas partes están conformes en que se pacto uno inicial hasta el 28 de febrero y otro de prorroga hasta el 31 de Agosto.

En cuanto al pacto resolutorio por incumplimiento del plazo dice el contrato. " De superarse la fecha máxima para la entrega, incluido el periodo de prórroga previsto en el párrafo anterior, en el caso de que las obras no hayan sido terminadas". Al respecto el texto es suficientemente claro obra terminada, no implica la vivienda habitable sino que la construcción o ejecución de la misma estuviere terminada, y lo cierto es que de la prueba practicada debe mantenerse que la edificación estaba concluida, acabada o terminada a la fecha de 31 de Agosto, pues además, no existe prueba que acredite lo contrario, ya que la documental aportada por el actor, como ya se ha dicho, no refleja el estado de la vivienda objeto de la compraventa.

En consecuencia con todo lo anterior, lo único que determina un incumplimiento del demandado es que a 31 de Agosto de 2009, si bien la licencia de primera ocupación estaba ya solicitada, tal solicitud era incompleta y tal circunstancia no cabe sino mantener que sí le era conocida a la promotora, ante ello podría apreciarse un retraso que sí le era imputable a los efectos de la posible ocupación efectiva, pero tal retraso ciertamente no incide en el plazo esencial pactado para la entrega de llaves que no tenía que realizarse sino una vez realizada la solicitud de la tan citada licencia.

En definitiva, frente a lo pretendido por el actor, las partes no pactaron la entrega de llaves de la vivienda cuando esta fuera ya administrativamente habitable, sino cuando la misma estuviera íntegramente ejecutada, lo que se garantiza con la certificación fin la de obras debidamente visada, y hecha la solicitud de la licencia administrativa de habitabilidad, y lo cierto es que a 31 de agosto, tales extremos estaban cumplidos, por lo que no cabe estimar la resolución fundada en la cláusula séptima , porque la edificación estaba terminada, ni, por falta del otro requisito, la falta de solicitud de la licencia administrativa, que ya estaba también en curso.

Finalmente tambien es cierto que el 13 de Agosto de 2009, si bien en hora posterior a la emisión de la comunicación de los actores instando la resolución, obviamente anticipada pues el plazo expiraba el 31 de dicho mes,se remitió por la Promotora a los actores burofax comunicando que ya se podía otorgar la escritura, y aún cuando no conste su real entrega la misma no es imputable a la demandada sino a quien no quiso recibirla.

TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación procede la condena del recurrente al pago de las costas de esta alzada. (Art.398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )

Fallo

1o.- Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora D. a Carmen Luisa Cruz Nunez en nombre representación de D. a María Inés y D. Manuel .

2o.- Confirmar la sentencia dictada el 29 de Octubre de 2010 por el Juzgado de 1a Instancia no 6 de La Laguna en Autos de Juicio Ordinario no 1712/2009 .

3o.- Condenar al recurrente al pago de las costas generadas en esta alzada.

Procede la pérdida del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15a de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , anadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución es firme, una vez se notifique, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-