Sentencia Civil Nº 106/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 738/2012 de 01 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LAS PALMAS DE GRAN CANARIA

SECCIÓN TERCERA

Rollo nº: 738/2012

Asunto: Filiación número 1174/2011

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia No. Tres de Arrecife de Lanzarote

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Ricardo Moyano García

MAGISTRADOS: Doña Rosalía Fernández Alaya

Don Ildefonso Quesada Padrón

SENTENCIA

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a uno de marzo del año dos mil trece.

VISTAS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Arrecife de Lanzarote en los autos referenciados (Filiación número 1174/2011) seguidos a instancia de DON Adrian , parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora Doña Pilar García Coello y asistida por la Letrada Doña Rosa Callero Cañada, contra DOÑA Celia , parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador Don Ivo Baeza Stanicic y asistida por la Letrada Doña Sandra Pérez Niz, con intervención del Ministerio Fiscal y siendo ponente el Sr. Magistrado Don Ildefonso Quesada Padrón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. Tres de Arrecife de Lanzarote, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

« Estimando la demanda interpuesta por el Procurador José Juan Martín Jiménez en nombre y representación de Adrian contra Celia , representada por el Procurador José Ángel Rodríguez Gil,

1) declaro que Lorenza no es hija biológica de Adrian , con todos los efectos inherentes a ello, y

2) acuerdo la rectificación de la inscripción de nacimiento de la menor Lorenza en el Registro Civil, a fin de suprimir el apellido paterno y cualquier referencia a que Adrian es el padre de la menor, que ostentará los mismos apellidos de su madre Celia , quien, conforme a la normativa del Registro Civil, podrá mantener su orden o invertirlos, lo que se deja a su criterio, para hacerlo saber ante el Encargado del Registro Civil.

No procede hacer especial imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta resolución no es firme y contra ella puede interponer Recurso de Apelación mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente al de su notificación y que será resuelto por la Audiencia Provincial de Las Palmas.

Llévese el original de la presente resolución al Libro de Sentencias.

Firme que se esta Sentencia, procédase a su inscripción en el Registro Civil.».

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha diecinueve de abril del año dos mil doce , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día que consta en las actuaciones.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la resolución del juzgador a quo se alza la demandada alegando infracción del art. 222 de la Ley de E . Civil en cuanto que no se apreció la excepción de cosa juzgada, dado que tanto la recurrente como el actor no son los progenitores de la menor a que se refiere la litis, habiéndose dictado además sentencia en los autos número 484/09 del Juzgado número 1 de Arrecife, seguidos entre las mismas partes, el 2.9.10, confirmada por esta Audiencia el 11.3.11 y por la que se desestimó la demanda formulada por el hoy recurrido, entendiendo la recurrente que concurren los requisitos para la apreciación de la cosa juzgada dado que el fundamento de ambas pretensiones es el mismo, pues se solicita la impugnación de filiación; añade que en la presente litis quedó acreditado a través de la prueba biológica que los litigantes no son los padres biológicos de la menor, como siempre se mantuvo por la recurrente y se acreditó en el anterior proceso. Señala asimismo que se ha infringido el art. 136 del C. Civil , así como los arts. 2 , 9.3 y 39 de la Constitución Española , y el art. 2 de la Ley 1/1996, de Protección Jurídica del Menor , indicando al respecto que la acción ha caducado, caducidad que se ha producido en cuanto que el actor reconoció a la menor el 4.3.09 ante el Registro Civil, con perfecto conocimiento de que ni él ni la hoy recurrente eran los padres biológicos, por lo que procede la desestimación de la demanda. Por último, alega error en la valoración de la prueba porque el juzgador no ha tenido en cuenta las concretas circunstancias de la litis, dando mayor valor a la prueba biológica que a las excepciones planteadas. Por todo ello interesó que se estimasen las excepciones alegadas y que se desestimase la demanda, con costas al demandante.

Frente a las pretensiones de la recurrente se opuso el actor, quien interesó la desestimación del mismo con la consiguiente imposición de las costas. El Ministerio Fiscal en el correspondiente trámite no hizo alegación alguna.

SEGUNDO.- Planteado, en síntesis, el recurso en los referidos términos, es de señalar como punto de partida que los aquí litigantes contrajeron matrimonio el 23.10.2006, matrimonio inscrito en el Registro Civil del Consulado en Casablanca (folio 4), así como que la menor a que se refiere la litis nació el 11 de febrero de 2.009, inscribiéndose como hija matrimonial de los litigantes en el dicho Registro Civil (folios 7 y 346) el 1 de abril de 2.009.

Por el actor, hoy recurrido, se interpuso el 11.11.2009 demanda de impugnación de paternidad matrimonial contra la aquí recurrente; tal demanda dio origen a los autos 484/2009 del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Arrecife de Lanzarote, en la que recayó sentencia el 2.9.10 desestimando tal demanda. Recurrida tal resolución por el actor, Sr. Adrian , se dictó por esta misma Sala en el Rollo de apelación número 41/2011 sentencia el 11.3.01 , sentencia por la que se desestimaba dicho recurso y se confirmaba la de primera instancia.

A los efectos oportunos y dados los términos tanto del recurso como de la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones es preciso consignar lo que se decía en la sentencia dictada en el mencionado Rollo de apelación. En tal sentencia se decía lo siguiente: « PRIMERO.- Es objeto del litigio la impugnación de la filiación paterna de hija matrimonial nacida el 11 de abril de 2009 , habiendo contraído matrimonio los progenitores el 23 de octubre de 2006 , y siendo el padre de nacionalidad española y la madre de nacionalidad marroquí.

Gran parte de los problemas que plantea el litigio derivan de la inconcreción de las acciones de la demanda. Se entremezcla en ella la acción de impugnación de la realidad biológica de la filiación del art. 136 del C.Civil con la acción de impugnación del reconocimiento del art. 141 del C.C ., a pesar de que nos hallamos ante una filiación matrimonial en que la determinación no se produce por reconocimiento paterno, sino por la simple concurrencia del matrimonio y la presunción de paternidad marital -tanto en el Derecho español como en el Derecho marroquí-. En todo caso, el litigio se ha centrado exclusivamente en la segunda de las acciones, es decir la determinación del error sufrido por el esposo al admitir la hija como hija por naturaleza suya, ya que de acuerdo con la demanda, la esposa fingió un supuesto embarazo e hijo pasar como suya y del demandante una hija nacida en Marruecos que en realidad no era hija de ambos.

Mientras que para la esposa demandada el esposo sabía que la hija no era biológica, lo que situaría el supuesto en el llamado 'reconocimiento de complacencia', si es que nos encontráramos realmente en una filiación determinada por reconocimiento. En la jurisprudencia ha existido un importante debate sobre la posibilidad de impugnar la filiación por naturaleza por no existir base biológica de la misma conforme al 138 y140 del C.C., en los supuestos de filiación determinada por reconocimiento denominado 'de complacencia', si bien la última doctrina admite esta posibilidad -STS Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) Sentencia núm. 751/2010 de 29 noviembre JUR 2010404411 por ejemplo-. No obstante, aunque en la apelación el demandante sigue mezclando ambas acciones, no solicitó prueba biológica alguna, y si consideraba que la sentencia tendría que haberse pronunciado sobre la acción de impugnación del art. 136 del C.C . debiera haber solicitado la anulación de la misma por incongruencia omisiva; en su lugar solicita que se estime la demanda por el error sufrido por el actor al creer que la hija era suya -como hija por naturaleza-. Así pues, la acción de impugnación de la realidad biológica no ha sido realmente ejercitada, y por tanto queda imprejuzgada en este procedimiento.

Y centrándonos pues en la acción de impugnación por error, como hemos señalado, esta acción es propia de los casos en que la filiación queda determinada por el acto de reconocimiento de hijo, lo cual sucede en la determinación de la filiación no matrimonial - art. 120 del C.C .- si bien según la doctrina es de aplicación excepcionalmente en la filiación matrimonial cuando no opere la presunción de paternidad marital, como en los casos de hijos que nacen después de los trescientos días siguientes a la separación de los cónyuges - art. 116 C.C .-, tal cual detalla el art. 118 del C.C ., que admite en estos casos la inscripción de la filiación mediando el consentimiento de ambos cónyuges. Ahora bien, este no es el caso litigioso, pues el hijo nació dentro del período de la presunción de paternidad marital, ya que de acuerdo con la propia demanda la esposa habría marchado a Marruecos unos tres o cuatro meses antes del nacimiento de la hija, y por tanto no ha existido una separación de hecho de más de trescientos días entre los progenitores. Con lo cual, dado que la filiación del demandante quedó determinada por la condición de esposo de la madre, y no por un acto de reconocimiento expreso, no es posible destruir la filiación mediante una impugnación por 'error en el consentimiento', como la denomina el demandante en el hecho quinto de su demanda; todo ello con independencia de que ejercite la impugnación de la filiación por discordancia de la realidad biológica con la inscrita, acción que como decimos no ha sido la verdaderamente ejercitada en este procedimiento.

Aunque con lo expuesto queda resuelto el fondo del asunto, dado que se ataca un acto de reconocimiento o consentimiento en la determinación de filiación matrimonial inexistente, o en el mejor de los casos irrelevante -pues que dicha filiación se ha determinado 'ex lege' sin consentimiento alguno, viciado o no-, a efectos dialécticos añadiremos que de haber sido determinada la filiación paterna por consentimiento de éste, la acción de impugnación tendría que ser igualmente desestimada, ya que no existe prueba del error. Según la tesis del actor, la esposa simuló hallarse embarazada, y haberse trasladado a Marruecos para supuestamente dar a luz; según esta versión, la madre demandada viajó desde el domicilio conyugal en Arrecife de Lanzarote hasta Marruecos, permaneciendo allí cuatro meses, por lo que si regresó a Lanzarote a fines de febrero o marzo, se habría trasladado con seis o siete meses del creído embarazo, siendo extraño que el esposo no advirtiera signo alguno de que su mujer no se encontraba en realidad embarazada -pues ambas partes están conformes en que en realidad la hija no es hija biológica de ninguno de ellos-. Todavía más improbable es ese error si aceptamos la tesis de la demandada, que señala que sólo viajó a Marruecos en el mes de enero de 2009, es decir pocas semanas antes del supuesto alumbramiento. Continuando con esta versión de la madre, según ella no hubo fingimiento alguno, sino que se trasladó a Marruecos para 'adoptar' un hijo, que era la voluntad de ambos. Si bien es claro que no hubo tampoco verdadera adopción, sino inscripción de la niña como hija biológica del matrimonio.

De los escasos elementos probatorios de la litis lo que se deduce es una duda sobre la realidad de los hechos, pues tampoco se motiva por la madre la razón de la adopción, ya que nada se argumenta sobre infertilidad de la pareja, etc.. Pero lo cierto es que el propio demandante en el interrogatorio señala que su esposa permaneció cuatro meses en Marruecos 'para arreglar los papeles', y no se entiende qué necesidad hay de emplear cuatro meses para inscribir el nacimiento de una hija biológica, siendo este plazo más coherente con los trámites para la consecución de un hijo adoptivo -aunque fraudulentamente sea inscrito como biológico-. Por tanto, de lo actuado se deduce razonablemente el conocimiento del actor de que no existía embarazo de su esposa, o, en todo caso, un vacío probatorio sobre si existió o no error, siendo así que corresponde la carga de la prueba del error al demandante. De cualquier forma, como ya hemos expuesto, el razonamiento se realiza a efectos discursivos, ya que la filiación paterna no ha quedado determinada por consentimiento, sino por la presunción de paternidad marital, por lo que la única acción posible para destruir la filiación es la de impugnación biológica del art. 136 del C.C ., que no es objeto del proceso.».

Pues bien, pese a las alegaciones de la recurrente, dados los términos de la transcrita sentencia, la alegada excepción de cosa juzgada no puede acogerse en cuanto que, taxativamente, se señala que la acción de impugnación biológica del art. 136 del C. Civil no había sido objeto del anterior proceso y que la correspondiente acción quedaba imprejuzgada. Por consiguiente, no obstante lo que al respecto se señala en el art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a los efectos de la presente litis, procede desestimar la referida excepción.

TERCERO.-En lo que se refiere a la caducidad de la acción es de observar que en la demanda rectora de la litis se dice: «Que siete meses de la inscripción del nacimiento de la menor mi mandante denunció los hechos, y a su vez fue denunciado por la esposa, recayendo sentencia en el juzgado de violencia de género.- Seguidamente mi mandante ingresa en prisión, y.se hace cargo de interponer demanda de impugnación de paternidad; no ejercitándose en la misma la acción de impugnación de la realidad biológica, que hubiera sido la procedente tratándose de matrimonio; quedando a salvo por consiguiente la interposición de la misma tal y como consta en la sentencia de apelación dictada por la Sección tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria. Por consiguiente habiéndose interrumpido el plazo y activado nuevamente después de notificada la sentencia de la Audiencia Provincial nos hallamos dentro de plazo para ejercitar la acción de impugnación del artículo 136 del Código Civil , por no ser don Adrian el padre biológico de la menor.».

Por otro lado, en la demanda que dio origen al proceso a que se refiere el precedente Fundamento, presentada el 11.11.09 (folio 77), en el Hecho Quinto se consignaba 'Cuando llegan de nuevo los litigantes a la isla acompañada de de la menor, una vez resuelto los problemas de papeleo administrativo, empiezan una convivencia como una familia normal, si bien la tranquilidad duro muy poco porque mi representado se entera por medio de terceros que su mujer nunca había estado embarazada, y que esa niña no era suya.'. En el Hecho Sexto se dice:'-Como prueba del anterior relato fáctico se aporta denuncia interpuesta por la demandada en la Comisaría de Policía, admitiendo ésta que la menor ha sido adoptada, Si bien, por si tal prueba no fuese considerada suficiente, esta parte procesal manifiesta su intención de solicitar la práctica de la oportuna prueba biológica, mediante Otrosí en la presente demanda, que descartará cualquier resquicio de duda que pudiera existir.'- En el Séptimo dice: 'Admisión extrajudicial de los hechos por la demandada.-Si bien en un primer momento la demanda negó los hechos, poco después confesó la verdad, reconociendo que el engaño era el único modo de obtener la reagrupación familiar, y obtener la situación legal en nuestro territorio, por lo es obvio el vicio del consentimiento que originó el reconocimiento.'. Y, por último, en el Fundamento Jurídico V se recoge 'Para la destrucción de la citada presunción, es elemento fundamental el reconocimiento realizado por la propia demandada en la denuncia interpuesta en sede policial, plasmando su firma a pie de página. Si bien, por si tal prueba no fuese considerada suficiente, esta parte procesal manifiesta su intención de solicitar la práctica de la oportuna prueba biológica mediante Otrosí en la presente demanda, que descartará cualquier resquicio de duda que pudiera existir.'. En otrosí de tal demanda se solicitó la prueba biológica (folios 77-80).

Como documento adjunto a tal demanda del anterior proceso se acompañaba copia de la denuncia interpuesta el 16.10.09 por la hoy recurrente en la que se decía que la misma y el entonces denunciado, Sr. Adrian , tenían una hija común la cual ha sido adoptada por la pareja de nombre X (la menor a que se refiere la litis) de ocho meses de edad (folio 88).

Por último, en el escrito por el que se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en tal proceso (folio 183) se consigna en la alegación segunda que '.fue el día 16 de octubre de 2.009, pues fue en ese momento cuando mi representado supo a ciencia cierta que la hija que creía legítima, llamada M.M.A.A, no era suya.-Bien es verdad que existía una cierta rumorología en el ambiente de que mi patrocinado no era el padre natural, pero nunca hasta entonces había existido un reconocimiento expreso por parte de la demandada sobre tal extremo, por lo que la revelación fue la chispa de arranque para ejercitar la presente acción de impugnación de paternidad.'.

Pues bien, a la vista de los referidos datos fácticos obrantes en autos y dados los términos en que se planteó el litigio, es de traer a colación lo que se indica en la sentencia del T. S. del 17.10.2008 : « SEGUNDO.- El plazo de caducidad que para el ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad marital impone el 136 del Código civil es breve (un año), inexorable (sin paliativos) y, como tal, ininterrumpido (no admite suspensión ni interrupción).

Pese a ello, procede hacer dos observaciones. La primera, que la jurisprudencia entendió, no sin ciertas fluctuaciones, que no debía contar desde la inscripción en el Registro Civil o el conocimiento del nacimiento, sino desde que el marido sepa o pudo saber no ser el progenitor, lo que ha impuesto el Tribunal Constitucional en sentencias 138/2005, 26 de mayo y 156/2005, de 9 de junio , en el sentido de declarar inconstitucional aquella norma, en cuanto comporta que el plazo para el ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial empiece a correr aunque el marido ignore no ser el progenitor biológico de quien ha sido inscrito como hijo suyo en el Registro Civil.

La segunda, que en otros plazos de caducidad, esta Sala se ha referido a una posible interrupción o suspensión, pero no es así; o bien, ha negado la interrupción pese a haberse presentado la demanda de pobreza, en sentencia de 8 de noviembre de 1983 o bien ha planteado la duda y mantenido no tanto la interrupción, sino que el comienzo de la acción se produce con el acto de conciliación, en sentencia de 11 de marzo de 1987 .

En todo caso, la jurisprudencia ha mantenido reiteradamente el principio de no interrupción ni suspensión de la caducidad, desde las más antiguas de 27 de abril de 1940 y 10 de marzo de 1942 hasta las posteriores de 30 de mayo de 1984 que alude a un cuerpo de doctrina constituido por gran número de sentencias que cita y de 14 de febrero de 1986 que cita también, muchísimas.

TERCERO.- El primero de los motivos del recurso de casación alega la infracción del artículo 136 del Código civil y jurisprudencia sobre la suspensión del plazo de caducidad, en sentencias de 1983 y 1987 que han sido tratadas en el fundamento anterior.

No se ha infringido aquella norma, ni estas sentencias. Aparte de que no establecen claramente la suspensión de la caducidad, sí hablan de acto procesal válido o situación de fuerza mayor o causa independiente de la voluntad de los litigantes ( sentencia de 8 de noviembre de 1983 , a la que se remite en este punto, la de 11 de marzo de 1987).

Y no es éste el caso. El demandante formuló una demanda, en 1997, dentro del plazo de caducidad del año, pero fue una demanda sin el presupuesto del principio de prueba que exigía el artículo 127, párrafo segundo, del Código civil , vigente en aquel tiempo; fue inadmitida a trámite, habiendo ya transcurrido dicho breve plazo.

Lo cual no significa que se interrumpiera o suspendiera la caducidad; la invalidez de la primera demanda fue por acto voluntario de la parte, no fue un acto procesal válido, ni un caso de fuerza mayor: no puede mantenerse que suspendiera o interrumpiera el plazo de caducidad.». Tal doctrina se sigue por la del 20.2.12.

En consecuencia, partiendo de la base de que el hoy recurrente ya desde octubre del año 2.009 tenía conocimiento de que no era el progenitor biológico de la menor a que se refiere la litis y habiéndose presentado la demanda el 10.10.11, es claro que el plazo de un año a que se refiere el art. 136 del C. Civil ha sido superado con creces, es decir, una vez caducada la acción, por lo que acorde con la doctrina jurisprudencial mencionada, procede acoger el motivo alegado y desestimar la demanda, absolviendo a la recurrente de las pretensiones contra la misma formuladas.

CUARTO.-En lo que se refiere a las costas procesales, dada la estimación del recurso, no procede hacer especial mención conforme al art. 398 de la Ley de E . Civil, y en cuanto a las de la primera instancia, al desestimarse la demanda han de imponerse al actor conforme al art. 394 de dicho texto legal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española, pronunciamos el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Celia contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Tres de Arrecife de Lanzarote de fecha diecinueve de abril del año dos mil doce en los autos de Filiación número 1174/2011, revocando dicha resolución, y, en su lugar, desestimamos la demanda formulada contra dicha recurrente por DON Adrian , absolviendo a la demandada recurrente de las pretensiones formuladas contra la misma, con imposición de las costas de la primera instancia al demandante.

Sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre costas.

Remítase testimonio de los folios 4, 5, 88, 251, 252, 346 y 347 de los autos, así como de los folios 251 y 252 al Ministerio Fiscal a los efectos procedentes, dado que la menor que figura como hija matrimonial de los litigantes no lo es biológicamente ni consta en modo alguno su adopción.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Ildefonso Quesada Padrón, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.