Sentencia Civil Nº 106/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 217/2013 de 02 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 106
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D.RAFAEL GARCIA LARAÑA
MAGISTRADOS
D. JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO
Dª ANA DE PEDRO PUERTAS
En la ciudad de Almería a 2 de mayo de 2014.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo 217/13 los
autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de El Ejido sobre modificación de medidas de divorcio
210/12 entre partes, de una como apelante D. Alexis , representado por el Procurador de los Tribunales
D. José Román Bonilla Rubio y dirigida por la Letrada Dª María Isabel Martín Sola, y de otra como apelada,
DÑA. Martina , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Antonia Romera Castillo, y dirigida
por el Letrado D. José María Criado Luque, con intervención del Ministerio Fiscal y en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO. - Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de El Ejido en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 18 de marzo de 2013 cuyo Fallo dispone: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Bonilla Rubio, en nombre y representación de D. Alexis contra Dª Martina , acuerdo la adopción de las siguientes medidas definitivas que regulen en lo sucesivo las relaciones paternofiliales de ambos progenitores con su hijo: Primera.- El hijo menor habido del matrimonio pasará a residir con el padre, bajo su custodia y cuidado; si bien, la patria potestad sobre el mismo se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del Código Civil , por lo que habrán de actuar de común acuerdo siempre en interés y beneficio de su hijo en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del menor, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales, salvo las de carácter urgente que no admitan dilación, que a la mayor brevedad deberán ser comunicadas al otro progenitor, y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

Segunda.- En cuanto al régimen de visitas y estancias del menor con la progenitora no custodia, deberá estar regido por criterios de máxima flexibilidad, pues siempre resulta conveniente, salvo que concurran razones suficientemente justificadas que no lo aconsejen, que se relacionen los hijos con ambos progenitores el mayor tiempo posible, y que la ruptura de la relación de pareja afecte lo menos posible a los niños, tratando de manternerlos alejados de cualquier conflicto familiar.

Por ello, la madre tendrá el derecho y la obligación de relacionarse, comunicarse y permanecer con su hijo en la forma que acuerde con el padre, procurando ambos garantizar el interés y bienestar del menor; por lo que en defecto de otro acuerdo, la madre permanecerá con su hijo, los fines de semana alternos, desde le Viernes a las 18,00 horas hasta el Domingo a las 18,00 horas, así como la tarde de los miércoles desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, cuando el fin de semana le corresponda a la madre y los martes y los jueeves desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, cuando el fin de semana le corresponda al progenitor custodio, efectuándose las entregas y recogidas del menor en el domicilio paterno, sito en Almerimar, CALLE000 .

En cuanto a la vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, así como cualquier otro periodo de vacaciones escolares, permanecerá el menor la mitad de dichos periodos con cada uno de los progenitores, en defecto de otro acuerdo, en los años pares durante el primer periodo con el padre, y el segundo con la madre, y en los impares a la inversa. A fin de evitar discrepancias entre los progenitores, procede fijar dichos periodos en los siguientes términos: -Las de Semana Santa comprenderán, el primer periodo desde el Viernes de Dolores a las 20,00 horas, hasta las 20,00 horas del Miércoles Santos, y el segundo desde dicho momento hasta el Domingo de Resurección a las 20,00 horas.

-Las de Navidad, desde el día de finalización de las clases a las 20,00 horas, hasta las 20,00 horas del 30 de Diciembre, y el segundo periodo, desde el referido día hasta el día anterior al comienzo del curso a las 20,00 horas.

-Las de Verano, el primer periodo comprenderá desde el día 1 de Julio a las 20,00 horas hasta el día 31 de Julio a las 20.00 horas, y el segundo periodo, desde el referido día, hasta el día 31 de agosto a las 20,00 horas. Durante las vacaciones, quedará sin efecto el régimen ordinario de visitas, pero procurarán y faciliarán los padres la comunicación del menor en dichos periodos con el otro progenitor.

En caso de enfermedad o convalecencia del menor, el progenitor bajo cuya custodia se encuentre en dicho momento deberá comunicarlo indemdiatamente al otro. Además, podrán uno u otro progenitor comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con su hijo, no debiendo los padres poner impedimento alguno, siempre que no interfiera los horarios de estudio o descanso del menor.

Tercera.- La madre deberá satisfacer en concepto de alimentos para su hijo, la cantidad de CIEN EUROS mensuales (100#); importe que deberá ser satisfecho dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que se deisnge por el padre, y que se actualiará anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el I.N.E. u organismo que lo sustituya.

Además deberá abonar, el cincuenta por ciento de los gastos derivados de educación que tengan la consideración de extaordinarios, previo acuerdo de las partes, tales como los de clases particulares, viajes de estudios y actividades extraescolares, y los médicos y de hospitalización (ortodoncias, ortopédicos, ópticos..) que no estén cubiertos por la Seguridad Social o los correspondientes seguros médicos.

Cuarto.- No ha lugar a la atirbución del domic el uso y disfrute de la vivienda y ajuar doméstido, sito en la CALLE001 , nº NUM000 de Anto domingo a D. Alexis .

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas...'.



TERCERO .- Contra la referida sentencia, la representación de la parte demandante presentó escrito interponiendo recurso de apelación en el que las alegaciones pertinentes, interesa se lleven a cabo las pruebas solicitadas, se estime el recurso con revocación parcial de la sentencia y se estime la demanda. Por escrito posterior de 13 de mayo de 2013 solicitó la suspensión del recurso por prejudicialidad penal.

Admitido a trámite el recurso, se confirió traslado a la parte y al Ministerio Fiscal, habiendo interesado la parte apelada la confirmación de la resolución.Seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a esta Sala.



CUARTO .- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y personado el apelante, por auto de 3 de julio de 2013 se resolvió sobre la prueba documental, se acordó no haber lugar a la suspensión del curso de los autos, ni a la celebración de vista. Firme la resolución, con reasignación de ponencia, se señaló para el día 2 de mayo de 2014 deliberación, votación y fallo, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Magistrada Dª ANA DE PEDRO PUERTAS .

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda de modificación de medidas de divorcio acordadas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 16 de marzo de 2009, modificadas a su vez en sentencia de 13 de abril de 2011 y estimando parcialmente la demanda, atribuye la guarda y custodia del menor, Manuel nacido el NUM001 /1999- cuenta hoy con 14 años- al padre estableciendo un régimen de visitas con la madre, suprime la pensión alimenticia en su día fijada a cargo del padre de 600 euros y fija una pensión de alimentos a cargo de la progenitora no custodia de 100 euros mensuales, en atención a que la madre no tiene ingresos como ama de casa, denegando la atribución del uso de una vivienda que no considera familiar. Establece la obligación de ambos progenitores de abonar el 50% de los gastos extraordinarios, previo acuerdo entre las partes para garantizar la adecuada educación y salud, tales como clases particulares, viajes de estudios y actividades extraescolares, médicos y de hospitalización que no estén cubiertos por la Seguridad Social o los correspondientes seguros médicos.

El demandante recurre dicha resolución, aún de forma imprecisa, en cuanto a la fijación de alimentos en 100 euros mensuales solicitando se fijen los 600 euros interesados en su día, atendido que la madre obtuvo ingresos de la liquidación de la sociedad y puede trabajar y, solicitando se consideren expresamente gastos extraordinarios del menor ,los sanitarios, educativos y de ocio imprescindibles y gastos por inicio del curso escolar, considerando como tales campamentos de verano, actividades extraescolares, estudios en el extranjero o similares'.

La parte demandada se opone al recurso.



SEGUNDO. - Siendo firmes los pronunciamientos relativos a la guarda y custodia de Manuel , así como el régimen de visitas y lo relativo a la vivienda, la primera cuestión controvertida radica en los alimentos del menor a cargo de la progenitora custodia que la sentencia fija en 100 euros atendiendo a que la madre trabaja como ama de casa y no tiene ingresos.

Al objeto es de señalar que el art. 93 del Código Civil establece que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor a los alimentos de los hijos y adoptará las medidas convenientes para asegurar su efectividad y la acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada caso y a las posibilidades económicas de los progenitores ( art. 146 del Código Civil ).

Por su parte el art. 142 del Código Civil , establece cuales son las necesidades del necesitado de alimentos, al decir que el derecho a alimentos comprende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista, por tanto, todos esos conceptos deben ser atendidos por quienes están obligados a prestarlos en proporción a su caudal o medios, cuando la obligación de prestarlos recaiga sobre dos o mas personas ( art. 145 del Código Civil ) y teniendo en cuenta las necesidades del hijo que actualmente cuenta con 14 años y que no consta que tengan necesidades específicas distintas de las propias de esa edad. Como esta Sala ha reiterado, el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia ( art. 145.3 CC ) y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando de la relación paterno filial ( art. 110 CC ), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que para el caso de hijos menores de edad resulta procedente la superación incluso de las pautas ordinarias de determinación de la pensión alimentaria concediendo a los Tribunales un cierto arbitrio para su fijación valorando todas las circunstancias concurrentes. Es una pensión que siempre debe fijarse imperativamente, puesto que lo contrario implicaría liberar a un progenitor de su obligación de prestarlos, obligación que es imperativa y positiva, recogida en el art. 154 CC y reiterada a efectos de los supuestos de crisis matrimonial en el art. 93 del mismo cuerpo legal .

Es por ello que ni la situación de paro, ni el aumento de las necesidades del alimentante, ni ninguna otra causa puede llevar a un juez o tribunal a no fijar los alimentos a los hijos menores de edad, pues los alimentos que un progenitor debe a su hijo es una obligación que surge desde su nacimiento, sin que la misma pueda quedar vacía de contenido por la alegación de que carece de ingresos, que éstos sean mínimos, o carezca de cualquier clase de bien.

Sentada esta doctrina sobre el ámbito y carácter permanente, indiscutible e irrenunciable de la obligación alimenticia de los progenitores para con sus hijos menores de edad, obligación impuesta ex lege, la sentencia valora que la madre actualmente carece de ingresos y trabaja como ama de casa, pese a lo cual el recurrente alega que la sentencia ha omitido datos que constan en las actuaciones relativos a las necesidades del menor que estudia en el Liceo y que ha percibido ingresos por la venta de la que fue vivienda familiar adjudicada en liquidación. Respecto de esos ingresos, nada se ha probado en el momento procesal oportuno, pues lo único que consta al objeto son las referencias en el informe psicosocial de que la madre carece de ingresos actualmente, que durante el matrimonio se dedicó esencialmente a la familia y que a la fecha es ama de casa, conviviendo con su cónyuge que percibe unos ingresos de 1300 euros al mes, sin que ni siquiera la parte haya formulado preguntas sobre ese extremo en sede de interrogatorio como consta en el acta en soporte videográfico reproducido ante la Sala, aunque desde luego no consta causa alguna que le impida trabajar y obtener rendimientos para contribuir a ese deber inexcusable y la propia sentencia de divorcio que aprueba el convenio regulador detalla las adjudicaciones que recibió en la liquidación de gananciales ; frente a ello, la demandada a través de documental aportada acredita que el progenitor custodio tiene importantes ingresos procedentes de sus negocios agrícolas y la propia adquisición de la vivienda cuyas características describe el informe, así como inmuebles e indicios externos de una importante capacidad económica que ya se revelaba en el propio convenio regulador cuando pactaron que los alimentos a su cargo eran de 600 euros mensuales y la totalidad de los gastos extraordinarios, previsión última que se modificó posteriormente. Ante esta situación, teniendo en cuenta que ambos progenitores han de contribuir a satisfacer las necesidades ' básicas' del menor de forma 'proporcional' a su capacidad económica, resulta desorbitada y absolutamente desproporcionada la pretensión del recurrente de fijar una pensión de alimentos de 600 euros pues no se ajusta a la prueba practicada ni a los parámetros legales, entendiendo no obstante, ante la situación económica de la progenitora- carece de ingresos pero puede acceder al mercado laboral - que debe elevarse la cuantía a lo que se ha venido considerando por esta Sala 'mínimo vital indispensable para el sustento' que se fija en 150 euros mensuales actualizables anualmente conforme al incremento del IPC y todo ello, sin perjuicio de que si se acreditase una alteración de circunstancias en las posibilidades económicas de la madre y en las necesidades 'básicas e indispensables' del menor, pueda promoverse la correspondiente modificación.

En relación a los gastos extraordinarios del menor, realmente no se comprende el alcance del recurso, cuando pese a que no solicitó medida alguno al objeto en su demanda ( folio 7) el juzgador de instancia de oficio y en interés del menor, refleja la previsión que en su día los progenitores interesaron en modificación de medidas - sentencia de 13 de abril de 2011 - haciendo una definición y previsión de qué son los gastos extraordinarios y 'decisión conjunta de ambos progenitores ' con remisión supletoria al órgano judicial integrando esas previsiones con el punto primero del fallo, acordes a la normativa legal y a la titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad que no se ve afectado por la atribución de la guarda y custodia. En el recurso, parece que la parte pretende que se imponga coercitivamente a la progenitora custodia, el pago de un colegio privado, clases de golf por valor de 286 euros y viajes al extranjero por importe de 2010 euros que no solo escapan al concepto de gasto ordinario o necesidades 'básicas' cubiertas por un sistema público y gratuito propio de un Estado Social y de Derecho , sino lo mas relevante, a la decisión conjunta de los progenitores en interés del menor o en su defecto, a la decisión judicial, como se insiste la resolución de instancia fija al punto 1 en un pronunciamiento no controvertido.

En términos generales, venimos diciendo que el concepto de alimentos, según se encarga de precisar el artículo 142 del Código Civil , abarca todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, comprendiendo también la educación e instrucción del alimentista, mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causas que no le sean imputables. Como consecuencia de dicho concepto, hablaremos por el contrario de gastos extraordinarios no con relación a los gastos periódicos o previsibles, sino cuando nos encontremos ante aquellos que se presentan de manera esporádica y que previsiblemente no van a repetirse o aunque si se reiteren su frecuencia resulte de todo punto imprevisible. Por lo demás el concepto de gasto extraordinario es indeterminado, inespecífico, y su cuantía ilíquida por su propia naturaleza, que necesita predeterminación y objetivación en cada momento y caso, y que requiere recabar y obtener del otro progenitor el consentimiento para realizar actos que impliquen cambios sustanciales para el modo de vida del menor, lo que presupone la plasmación de un principio general según el cual los progenitores han de actuar sobre una base de transparencia y de común acuerdo, solicitando finalmente la decisión judicial si no es posible de otra manera.

En definitiva, la previsión ha de consistir en que cada uno de los progenitores abone la mitad de tales gastos, pero precisando bien el concepto de gastos extraordinarios, que no pueden comprender los gastos previsibles de alimentación (en sentido estricto), vestido, educación y contribución a la vivienda, sino sólo los que, bien afecten a dichos ámbitos o a otros, sean imprevisibles y fuera de lo común y de lo que es razonable esperar en cada momento. La contribución a dicha clase de gastos estará subordinada a su consentimiento por ambos progenitores, en la medida en que ambos son titulares de la patria potestad, salvo que se trate de gastos necesarios cuya urgencia no permita consultar al otro, de conformidad con lo dispuesto en el art.

156 1º del Código Civil .

Desde esta perspectiva, la definición y previsión que hace el juez de instancia en la sentencia de qué son gastos extraordinarios, la decisión común de los progenitores o en su defecto autorización judicial, como toda cuestión inherente a la patria potestad, puede calificarse de exquisita y acorde a la normativa legal y al interés del menor, así como a lo que sus propios progenitores acordaron libremente en el convenio regulador en lo relativo a la educación pública ( estipulación 1), sin que conste otro tipo de acuerdo de los progenitores oyendo al hijo, ni siquiera consulta a la progenitora respecto de esos gastos- se reconoce en sede de interrogatorio-, particularmente, en lo relativo al cambio a un colegio privado con un coste mensual de cerca de 500 euros, un viaje de 2100 euros al extranjero o un curso de un día de golf de 286 euros. En base a lo expuesto, procede confirmar los pronunciamientos contenidos en la primera instancia sobre qué son gastos extraordinarios, de forma que además de que las decisiones sobre formación, extraescolares, ocio, sanidad etc el menor han de ser 'conjuntas' en todo lo que sea extraordinario, su abono ha de ser al 50% y si no hay decisión conjunta, habrá de acudirse a la decisión judicial supletoria ( punto 1 del fallo)que resuelva si fuera de la terminología clara de la resolución de instancia ' es un gasto extraordinario' que beneficia al menor y procede su abono al 50% .

En definitiva, de la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, procede estimar parcialmente el recurso en cuanto a la pensión alimenticia que se eleva a 150 euros, con desestimación del recurso en lo relativo a los gastos extraordinarios que se confirma en todos sus pronunciamientos.



TERCERO .-En razón a lo expuesto, procede estimar en parte el recurso sin imposición de costas de la alzada dado los intereses de un menor en conflicto.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL de los recursos de apelación deducidos contra la sentencia dictada con fecha 18 de marzo de 2013 por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de El Ejido sobre modificación de medidas divorcio de los que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSPARCIALMENTE dicha resolución en el siguiente sentido: 1-Se fija la pensión de alimentos que la madre habrá de satisfacer a favor del menor en 150 euros mensuales en la cuenta que designe el progenitor y que se actualizará anualmente conforme al IPC o índice equivalente.

2-Se confirma la sentencia en los demás pronunciamientos, sin imposición de costas de la alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.