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23/11/2017
Sentencia CIVIL Nº 106/2016, Juzgados de lo Mercantil - Badajoz, Sección 1, Rec 440/2013 de 14 de Marzo de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 14 de Marzo de 2016
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Badajoz
Ponente: GONZALEZ AMADO, ZAIRA VANESA
Nº de sentencia: 106/2016
Núm. Cendoj: 06015470012016100398
Núm. Ecli: ES:JMBA:2016:5269
Núm. Roj: SJM BA 5269:2016
Encabezamiento
C/ CASTILLO PUEBLA DE ALCOCER, 20
Fax: 924286455
M68330
Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000440 /2013
DEMANDANTE D/ña. FERZAMSA CONSTRUCCIONES SL, Raúl
Procurador/a Sr/a. JUAN CARLOS ALMEIDA LORENCES, JUAN CARLOS ALMEIDA LORENCES
Abogado/a Sr/a.
DEMANDADO D/ña. ADMINISTRADOR CONCURSAL ADMINISTRADOR CONCURSAL, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a Sr/a. ,
Abogado/a Sr/a.
En Badajoz, a 14 de marzo de 2016.
Antecedentes
Fundamentos
En el caso que nos ocupa se solicita por la administración concursal la declaración culpable del concurso, y la condena de Don Raúl a inhabilitación durante cinco años y a que indemnice daños y perjuicios en la cantidad de 2.182.351,38.
la solicitud la funda en los siguientes hechos:
No se lleva contabilidad de la empresa desde el 2009, no se depositaron las cuentas anuales de 2011 hasta marzo de 2014, incurriendo en errores contables, tampoco se han cumplido las obligaciones tributarias, presenta a la administración concursal y en el Juzgado un inventario de bienes que no se ajusta a la realidad, puesto que de 28 inmuebles solo quedan 4 a la fecha de la presentación.
El administrador no presenta el concurso, siendo necesario el declarado el 7 de marzo de 2014.
Teniendo las facultades suspendidas el administrador social realiza gestiones para alquilar un local a espaldas del administrador y el Juzgado, tratando de cobrar el alquiler en metálico sin constancia de la recepción del mismo.
Ha realizado gestiones con un banco para lograr una dación en pago de un local.
No se ha entregado a la Administración concursal la documentación solicitada y la entregada ha sido incompleta, sesgada y confeccionada ad hoc.
El Ministerio Fiscal reproduce lo manifestado por el administrador concursal.
El demandado se opone alegando que carecía de formación, y que debido a su enfermedad diagnosticada en el 2011 cesó en la actividad de la empresa, teniendo afectadas las facultades mentales y memorísticas, a lo que se añade su edad, de 81 años.
El artículo 164 de la LC establece que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2.
1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
2.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
3.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
4.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
5.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
6.º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.
Del contenido de la sentencia de calificación del concurso como culpable se dará conocimiento al registro público mencionado en el artículo 198.
El concurso
1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.
3.º Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.
El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando los socios o administradores se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles y ello hubiera frustrado la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la disposición adicional cuarta o de un acuerdo extrajudicial de pagos. A estos efectos, se presumirá que la capitalización obedece a una causa razonable cuando así se declare mediante informe emitido, con anterioridad a la negativa del deudor, por experto independiente nombrado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 71 bis.4. Si hubiere más de un informe, deberán coincidir en tal apreciación la mayoría de los informes emitidos.
En todo caso, para que la negativa a su aprobación determine la culpabilidad del concurso, el acuerdo propuesto deberá reconocer en favor de los socios del deudor un derecho de adquisición preferente sobre las acciones, participaciones, valores o instrumentos convertibles suscritos por los acreedores, a resultas de la capitalización o emisión propuesta, en caso de enajenación ulterior de los mismos. No obstante, el acuerdo propuesto podrá excluir el derecho de adquisición preferente en las transmisiones realizadas por el acreedor a una sociedad de su mismo grupo o a cualquier entidad, que tenga por objeto la tenencia y administración de participaciones en el capital de otras entidades con tal de que sea de su grupo o que esté participada por el acreedor. En cualquier caso, se entenderá por enajenación la realizada en favor de un tercero por el propio acreedor o por las sociedades o entidades a que se refiere el inciso anterior.
Según la STS de 17 de noviembre de 2011 , que sigue y precisa la doctrina establecida ya en otras anteriores, en la calificación del concurso concurren dos supuestos: el previsto en el apartado 1 del artículo 164 LC , que tiene autonomía propia, y del que es complementario el artículo 165, y el previsto en el apartado 2 del artículo 164 LC , y en tal sentido dice: 'El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1'.
Siguiendo la doctrina citada, debemos señalar:
1.- En el apartado 2 del artículo 164 de la LC se establecen supuestos de determinación legal de la calificación del concurso como culpable, que se ha de declarar, como se indica en el precepto, en todo caso, aun cuando los hechos que se subsuman en los supuestos de hecho contemplados en dicho precepto no guarden relación con la generación y/o agravación de la insolvencia.
2.- En el apartado 1 del artículo 164 de la LC se establece una norma para la calificación del concurso que se funda en un elemento objetivo (generación o agravación de la insolvencia), un elemento subjetivo (que medie dolo o culpa grave) y un nexo causal entre ambos. Por su parte, el artículo 165 regula diversos supuestos que operan como presunciones 'iuris tantum' de dolo o culpa grave que se integrarían en el ámbito de lo que hemos delimitado como elemento subjetivo del artículo 164.1 LC .
En tal sentido, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 6 de octubre de 2011 dice: 'La Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable. Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164 , la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado. Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma'.
En el caso que nos ocupa han quedado acreditadas las conductas que describe el artículo 164.2 y que determinan la declaración culpable del concurso en todo caso, constituyendo presunciones iure et de iure que no admiten prueba en contrario.
Efectivamente, el demandado, Don Raúl , ha estado durante cinco años, desde el 2009, sin llevar contabilidad mercantil, presentando, en marzo de 2014 y a propósito de la declaración del concurso, las cuentas anuales de 2011, las cuales son inventadas, pues son identicas a las del 2010, y carecen de cualquier soporte documental, ignorando las reglas básicas de contabilidad, pues presenta el activo inmovilizado negativo, lo cual es imposible. (Documentos nº 1 a 4. ) Apartado nº 1.
Por otro lado, ha presentado documentación con graves inexactitudes. Así el inventario presentado como documento nº 4 cuenta con 28 bienes de los cuales solo existen a la fecha de su presentación cuatro, posteriormente presenta un inventario en el que oculta dos plazas de garaje, documento nº 9. Las cuentas presentadas tienen o saldo cero o están canceladas a la fecha del concurso, sin que aporte las que estaban activas, deduciéndose su existencia del hecho de que la empresa ha tenido trabajadores hasta el 2012. Apartado 2.
En su defensa, y a pesar de que no admiten las conductas citadas prueba en contrario, el demandado solo alega ignorancia y estado de salud, pero además de que no han resultado acreditadas, la primera no exime del cumplimiento de su obligación de llevar la contabilidad mercantil, según el principio general de eficacia de las normas del artículo 6 del Código Civil , según el cual, ' la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento', y en cuanto a la segunda, sólo se acredita que padece desde julio de 2011 un cáncer de pulmón, sin que se acredite que tenga afectadas sus capacidades volitivas e intelectivas por ningún medio, es mas, de los actos realizados por Don Raúl se deduce exactamente lo contrario, pues gestiona por su cuenta y riesgo, teniendo suspendidas las facultades de administración desde la declaración del concurso el 7 de marzo de 2014, un contrato de arrendamiento de un local en Málaga, a espaldas de la administración concursal y pidiendo el abono de una mensualidad de renta en mano y sin constancia de su recepción, lo cual demuestra que tiene plena capacidad de comprender y actuar. (Ello ha venido corroborado por el testigo que depone en juicio, y el documento nº 6). A ello se añade que la oposición incurre en contradicciones en sus alegaciones pues por un lado defiende que el demandado ha perdido sus facultades mentales y memorísticas pero argumenta que, de la nada, Don Raúl , ha montado una empresa debido a su inteligencia, esfuerzo personal, diligencia y perspicacia empresarial. Lo cierto y verdad es que la actuación del demandado muestra, de forma palmaria, su capacidad de entender y actuar conforme a su compresión, y no excusan de manera alguna la culpabilidad.
A mayor abundamiento, y a pesar de que lo manifestado hasta ahora seria suficiente para declarar culpable el concurso, concurren los supuestos del artículo 164. 1, en relación con el artículo 165.
Aquel artículo requiere que el concursado haya causado o agravado su situación de insolvencia, y ello lo haya hecho por dolo o culpa grave, existiendo una serie de supuestos detallados por el artículo 165 que presume la culpa iuris tantum.
Ciertamente, el demandado no ha solicitado la declaración de concurso, siendo éste necesario, a pesar de que el estado de insolvencia que da lugar al presente procedimiento se produce en el 2008, cuando empezaron a acumularse los impagos a la TGSS, Ayuntamientos, banco Sabadell, y las facturas del acreedor instante. (Documentación del concurso)
Ello provoca y así ha resultado de las actuaciones que se practiquen embargos generando la salida generalizada de bienes del patrimonio del deudor, quedando 4 de 28, y que incumpliera obligaciones financieras y pago de cuotas a la SS que han generado recargos e intereses, agravando, con todo ello, su situación de insolvencia. (Documentación del concurso y documento nº 5)
Ha incumplido el deber de colaboración con la administración concursal , no aportando la documentación necesaria solicitada pues como ya se ha manifestado el inventario aportado no se ajusta a la realidad pues a la fecha de la presentación sólo le quedaban 4 fincas, no las 28 que presenta, las cuentas presentadas estaban canceladas o con saldo cero. (Documentos 1 a 4 y 6)
No presenta las cuentas anuales desde el 2011, presentándolas a propósito de la solicitud del concurso en el 2014, con grandes inexactitudes y sin respetar las reglas contables más elementales, pues el activo inmovilizado no puede ser negativo. (documento n nº 1 a 4)
Por ultimo, el demandado ha realizado operaciones al margen de la administración concursal pese a tener suspendidas sus funciones desde el 7 de marzo de 2014, agravando su situación de insolvencia pues ha tratado de alquilar un local en Málaga ocultando el concurso y solicitando el abono en metálico y sin constancia de una anualidad de renta, tal y como ha manifestado el testigo, todo ello al margen de la administración concursal, ocultándole el contrato y el importe a abonar, previsiblemente para apropiarse de dicha cantidad. (Conducta incardinable en los apartados 4 y 5 del artículo 164.2.)
Las consecuencias de la declaración del concurso vienen previstas en el articulo 172 y 172 bis.
El primero de ellos establece que la sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación.
La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:
1.º
La presunción contenida en el artículo 165.2 no resultará de aplicación a los administradores que hubieran recomendado la recapitalización basada en causa razonable, aun cuando ésta fuera posteriormente rechazada por los socios
2.º
En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal, excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada.
En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o más concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos.
3.º
La sentencia que califique el concurso como culpable condenará, además, a los cómplices que no tuvieran la condición de acreedores a la indemnización de los daños y perjuicios causados.
Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación.
El otro articulo determina que, cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.
Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.
En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.
La legitimación para solicitar la ejecución de la condena corresponderá a la administración concursal. Los acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursal la solicitud de la ejecución estarán legitimados para solicitarla si la administración concursal no lo hiciere dentro del mes siguiente al requerimiento.
Todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se integrarán en la masa activa del concurso.
Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación.
En el caso que nos ocupa, procede la inhabilitación de Don Raúl durante cinco años, para administrar bienes ajenos, y de representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, estimando esta juzgadora que el período de tiempo fijado es acorde con la gravedad de los hechos, por la falta de colaboración y la actitud del concursado y la entidad del perjuicio, por cuanto que se trata de una responsabilidad dimanante de las causas objetivas del art. 164 y de la presunción del art.165 de la LC .
Así mismo procede condenar al demandado, Don Raúl a indemnizar el daño causado a la empresa concursada y cifrado por el AC en
Fallo
Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Administrador Concursal y el Ministerio Fiscal contra
Declarar la responsabilidad de Don Raúl como administrador de derecho de la entidad concursada en la agravación de la insolvencia de la compañía.
Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.
El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el SANTANDER, en la cuenta de este expediente 4936 0000 52 0440 13 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'.Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'
En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.
Llévese testimonio de la presente a los autos de su razón con archivo del original en el Libro de Sentencias.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN: La presente sentencia fue leída por Su Señoría en audiencia pública. Doy fe. El Secretario.